CE-25000-23-31-000-2010-03701-01(AC)-2011

DERECHOS NO INVOCADOS - Pueden ser amparados en acción de tutela / DEFINICION DE REUBICACION LABORAL - Procedencia de la tutela para proteger el derecho a la salud En vista de lo anterior, la Sala revocará la providencia de primera instancia y, en su lugar, accederá al amparo del derecho a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas del actor que, pese a no haber sido invocado, resulta afectado con la tardanza en la adopción de decisiones eficaces tendientes a su reubicación laboral y, por consiguiente, al mejoramiento de su estado de salud. En consecuencia, ordenará a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, solicite al médico tratante del actor un informe en el que precise la forma en que deben programarse los descansos y adecuarse su sitio de trabajo, en atención a la enfermedad lumbar que lo aqueja. Tales recomendaciones deberán ser estrictamente acogidas por la entidad en un término máximo de una (1) semana y se mantendrán hasta que determine en forma definitiva el área de trabajo en la que será reubicado el accionante. Igualmente como quiera que el procedimiento previsto para la reubicación laboral recomendada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía no contempla los términos o plazos con los que cuentan las autoridades competentes para enviar al Grupo de Retiro los documentos referidos en la Directiva Permanente Nº 28 de 2005 (24 de agosto), la Sala ordenará a la Policía Nacional - Dirección de Talento Humano que en el término máximo de cinco (5) meses,

contados a partir de la fecha en que fue programada la valoración médica del actor, esto es el 20 de diciembre de 2010, resuelva en forma definitiva la reubicación laboral del actor, teniendo en cuenta el dictamen de salud ocupacional y su perfil laboral.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C. diecisiete (17) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-31-000-2010-03701-01(AC)

Actor: LUIS HELIBERTO PRIETO DELGADILLO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA Y LA POLICIA NACIONAL Se decide la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia de 17 de enero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

(Sección Segunda Subsección “D”) que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El 9 de diciembre de 2010, el ciudadano LUIS HELIBERTO PRIETO DELGADILLO presentó acción de tutela contra el MINISTERIO DE DEFENSA y la POLICIA NACIONAL, por la presunta afectación de sus derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo. 1.1. Hechos El accionante está vinculado a la Policía Nacional en el grado de Patrullero y actualmente en la dependencia del Número Unico de Seguridad y Emergencias –en adelante NUSE de la Policía Metropolitana de Bogotá - en adelante MEBOG.

Señala que según consta en Acta Nº 4030 (03) de 2009 (3 de diciembre)1 del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, padece hernia discal L.3 L.4 con lumbalgia crónica que le ocasiona una incapacidad permanente parcial con disminución del 12 por ciento de la capacidad laboral, motivo por el cual el Tribunal sugirió su reubicación laboral. Al momento de proferirse el dictamen el actor trabajaba en la Estación de Ciudad Bolívar en la dependencia de Denuncias y Contravenciones y en el mes de mayo de 2010, aproximadamente, fue trasladado a la NUSE de la MEBOG donde debe trabajar en turnos de 6 horas permaneciendo la mayor parte del tiempo sentado, situación que ha empeorado sus quebrantos de salud. En efecto, de acuerdo con la resonancia magnética practicada el 21 de junio de 2010, la hernia discal se ha profundizado y la lumbalgia ha ocasionado una serie de incapacidades que sumaron 53 días en el período comprendido entre junio y septiembre de 2010. El accionante manifiesta que presentó derecho de petición ante la Policía Nacional solicitando su reubicación (no precisa la fecha), no obstante mediante Oficio DITAH –APROP 4286 de 30 de septiembre de 2010, la entidad le indicó que para tal efecto debía sujetarse al procedimiento contemplado en la Directiva Perma1 Cuaderno principal, folios 9 y 10. nente 028 de 2005, de conformidad con la cual debe allegar al Grupo de Retiros de la Policía Nacional los siguientes documentos: acta del Tribunal Médico Laboral y su notificación, valoración de salud ocupacional, formato de posibles cargos a desempeñar de acuerdo a competencias laborales y diplomas o certificados que acrediten tales capacidades. Con tal propósito, solicitó cita para valoración de salud ocupacional ante el Hospital Central la cual fue fijada para el 13 de diciembre de 2010. Sin embargo, considera que su reubicación debe darse en forma inmediata, pues sus condiciones laborales hacen que su enfermedad empeore con el paso del tiempo. 1.2. Pretensiones El accionante solicita que se amparen los derechos fundamentales invocados y que, en consecuencia, se ordene a la POLICIA NACIONAL reubicarlo en el área de Bienestar Social del Club de Agentes de esa Institución por tratarse de la dependencia en la que puede ejercer su profesión de Técnico Profesional en Administración Hotelera. 1.3. Derechos violados Invoca la violación de los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo.

2. CONTESTACIÓN 2.1. La Policía Nacional - Dirección de Talento Humano, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones del demandante indicando que el procedimiento de reubicación laboral del personal de la Policía declarado no apto para el servicio policial, se encuentra regulado en la Directiva Permanente Nº 028 de 2005 (24 de agosto), siendo de obligatorio cumplimiento para todos los funcionarios de la entidad, tanto más cuando ésta expresamente dispone que “No se deben efectuar reubicaciones laborales <de hecho>”.

Precisó que mediante Oficio Nº 9619 MEBOG ARTAH 29.57 de 16 de diciembre

de 2010, el Jefe del Area de Talento Humano MEBOG informó a esa Dirección sobre la asignación de cita médica para el accionante en la especialidad de “Salud Ocupacional” programada el 20 de diciembre de 2010 a las 10 a.m., según se comunicó al interesado mediante Oficio Nº 9263 MEBOG ARTAH 29.57 de 16 de diciembre de 2010. Adicionalmente, puso de presente que dada la situación de salud del actor se dispuso su traslado al NUSE de la MEBOG dependencia que presta servicios administrativos sin riesgos de orden público y en la que el horario del señor PRIETO DELGADILLO como “operador de llamadas” es el siguiente: “Comprende, Ingreso a las 7:00 horas hasta las 13:00 horas, incluyendo dos (02) descansos de veinte (20) minutos cada dos (02) horas. Comprende, ingreso de las 13:00 horas hasta las 19:00 horas, incluyendo dos (02) descansos de veinte minutos (20) cada dos (02) horas. Asimismo, se le concede descanso y/o franquicia cada quince (15) días después de culminar su turno de la mañana, es decir, cuando termina servicio el día viernes, sale a disfrutar descanso de fin de semana, desde las 13:00 horas, sábado y domingo e incluso si el lunes es día festivo también se le otorga.” Añadió que el actor desempeñaba sus funciones en la Estación de Policía Diecinueve de Ciudad Bolívar en la dependencia de Denuncias y Contravenciones, cargo de carácter administrativo pero sujeto a un horario más

estricto por razones de orden público, circunstancia que motivó su traslado a la NUSE, dependencia donde puede ofrecérsele un horario más flexible. Por último, advirtió que una vez tenga el resultado de la valoración por salud ocupacional programada para el 20 de diciembre de 2010, se ordenará la reubicación laboral del actor, de acuerdo con sus condiciones físicas.

II. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Segunda Subsección “D”), mediante sentencia de 17 de enero de 2011, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor, pues consideró que la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional actuó de conformidad con la Directiva Permanente Nº 28 de 2005 (24 de agosto), en el entendido de que temporalmente y mientras se decidía sobre la solicitud de reubicación elevada por el actor, dispuso su traslado a las Oficinas del NUSE en la MEBOG donde gozaría de mayor flexibilidad en su horario de trabajo.

Asimismo, sostuvo que aunque el actor afirmó que en las dependencias del NUSE debía laborar turnos de 6 horas en los que permanecía sentado la mayor parte del tiempo, no logró acreditar que esa circunstancia repercutiera en forma negativa en sus condiciones de salud. Agregó que por vía de tutela no es factible ordenar a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional la reubicación del actor en el área de Bienestar Social del Club de Agentes de la Institución, habida cuenta de que es el Tribunal Médico Laboral a quien corresponde determinar si dicha dependencia se ajusta a las necesidades del actor según la enfermedad que padece, su perfil laboral y las

actividades que puede realizar.

III. LA IMPUGNACION El accionante reitera lo dicho en la acción de tutela y agrega que pese a que el acta de calificación laboral del Tribunal Médico Laboral de Revisión cobró ejecutoria hace más de un año, hasta la fecha no ha culminado el proceso de reubicación, de donde se sigue que someterlo a una espera indeterminada afecta gravemente su situación médica, como quiera que en el lugar donde fue ubicado temporalmente, esto es la dependencia NUSE de la MEBOG, debe permanecer sentado la mayor parte del tiempo, empeorando su hernia discal y la lumbalgia.

Sobre este último aspecto, afirma que la carga de la prueba recae en la Policía Nacional dada la condición de subordinación en la que se encuentra frente a esa Institución. Al respecto, trajo a colación lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia T-741 de 2004: “La regla general en materia de pruebas en los procesos de tutela consiste en que quien alega la vulneración de un determinado derecho fundamental debe probar los hechos que sustentan su acusación en la medida en que ello le sea posible, por tal razón, en cierto tipo de casos, en los cuales quien alega la violación de su derecho se encuentra en posición de debilidad o subordinación frente a la persona o autoridad de quien proviene la violación, se ha dado un alcance distintito a dicho deber probatorio, distribuyendo la carga de la prueba a favor de la parte menos fuerte en la relación de forma tal que ésta únicamente se vea obligada a demostrar - con pruebas adicionales a su declaración consistente y de buena feaquellos hechos que esté en la posibilidad material de probar,

correspondiéndole a la otra parte la prueba de las circunstancias que alegue en su favor para desvirtuar lo alegado en su contra” Con fundamento en lo anterior, solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y que se conceda el amparo de los derechos fundamentales invocados. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1 Generalidades de la acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, dispone que la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario, a través del cual toda persona puede solicitar el amparo de sus derechos fundamentales, cuando los considere vulnerados o amenazados por acciones u omisiones de autoridades públicas y, en casos excepcionales, de particulares. Dicha norma, también establece que la tutela únicamente procede cuando quien la invoca no cuenta con otro medio de defensa judicial para proteger sus derechos o cuando, existiendo otro mecanismo, se acude a ella para contrarrestar un perjuicio irremediable. 4.2. Análisis del asunto concreto. El accionante afirma que en Acta Nº 4030 (3) de 2009 (3 de diciembre) el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía le diagnosticó hernia discal L.3 L.4 y lumbalgia crónica declarándolo no apto para el servicio y recomendando la reubicación laboral de acuerdo con la disposición de la fuerza. Pese a lo anterior, la Policía Nacional no ha procedido a trasladarlo a un lugar donde pueda desempeñarse de acuerdo con su perfil laboral y con las recomendaciones médicas, limitándose a ubicarlo en el NUSE de la MEBOG donde si bien tiene turnos de 6 horas, debe permanecer sentado la mayor parte del tiempo, lo cual ha

ocasionado el deterioro de sus condiciones de salud. A efectos de contextualizar la situación médica del actor, la Sala consultó un artículo médico del Dr. J. Sales Llopis del Area de Neurocirugía del Hospital General Universitario de Alicante (España)2, acerca de la patología de hernia 2Tomado de la página web www.neurocirugia.com discal lumbar. A continuación, se citan los aspectos más relevantes de dicho artículo. “La hernia discal es una anomalía o lesión producida por la degeneración del disco intervertebral. Este está formado por un núcleo pulposo rodeado de un anillo fibroso. Cuando se rompe dicho anillo facilitando la salida hacia el exterior del núcleo, nos encontramos ante una hernia discal. [Se trata de una] Patología frecuente que afecta a una gran parte de la población y por igual a ambos sexos. Es la causa más frecuente de incapacidad laboral en personas por debajo de los 45 años. (…) La hernia discal lumbar, o la patología degenerativa discal asociada son la causa más frecuente de dolor lumbar (lumbago o lumbalgia) y ciático (lumbociatalgia). Las principales causas que originan una hernia discal son las siguientes: (…) - Por movimientos de rotación continuados en el tiempo (profesiones donde se está mucho tiempo sentado, realizando contínuos cambios de dirección y sentido mediante sillas giratorias, impulsadas la mayor parte de las veces por los pies - efecto cizallamiento). (…)” Ahora bien, la entidad accionada alega que no puede acceder a las pretensiones del actor, como quiera que la reubicación del personal no apto para la prestación

de servicios de policía está sujeta a las disposiciones de la Directiva Permanente Nº 28 de 2005 (24 de agosto), de conformidad con la cual deben allegarse al Grupo de Retiro documentos tales como la copia del Acta del Tribunal en la que se dispuso la reubicación laboral, el formato de posibles cargos a desempeñar de acuerdo a las competencias laborales, la valoración de salud ocupacional efectuada por la oficina de medicina laboral y los diplomas y certificaciones que acrediten la capacitación laboral del solicitante. Observa la Sala que dentro del expediente obra copia de la Directiva Permanente Nº 28 de 2005, según la cual corresponde a los Comandos de Policías Metropolitanas enviar al Grupo de Retiro los documentos referidos en el párrafo anterior3. Adicionalmente, fue aportada copia del Oficio Nº 4349 DITAH-APROP de 4 de octubre de 2010, a través del cual la Dirección de Talento Humano solicita 3 Cuaderno principal, folio 47 a los Comandantes de Policías Metropolitanas enviar los documentos pertinentes del accionante, a efectos de materializar su reubicación laboral4. Asimismo, obra copia del Oficio Nº9263 MEBOG-ARTAH 29.57 de 16 de diciembre de 2010, a través del cual la Policía Metropolitana de Bogotá informa al accionante lo siguiente: “Señor Patrullero PRIEGO DELGADILLO LUIS, Me permito informar al señor patrullero que para el día lunes 20 de diciembre de 2010 a las 10:00 horas debe presentarse ante las Oficinas de Medicina Laboral, edificio TC, JULIAN GUEVERA antiguas instalaciones de

CAPRECOM, primer piso con la Doctora ADRIANA SUAREZ. Lo anterior con el fin de aclarar concepto de Salud Ocupacional”5 Se advierte que aun cuando la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional no adoptó una postura pasiva frente a la problemática que enfrenta el accionante, sí fue negligente al no dar celeridad al trámite de reubicación laboral sugerida por el Tribunal de Revisión Médico Laboral en Acta Nº 4030 (3) de 3 de diciembre de 2009, puesto que sólo un año después, esto es el 20 de diciembre de 2010, programó cita médica para valoración por salud ocupacional e instó al Comandante de la MEBOG para que enviara los documentos relacionados en la Directiva Permanente 028 de 2005, a efectos de hacer efectiva la reubicación definitiva del actor. Ahora bien, es cierto que en el mes de mayo de 2010 la entidad accionada reubicó temporalmente al actor en el NUSE de la MEBOG, dependencia en la que era posible otorgarle descansos de 20 minutos cada dos (2) horas. Empero, esa reubicación lejos de mejorar el estado de salud del señor Prieto Delgadillo, incidió en forma negativa en la lumbalgia crónica derivada de la hernia discal, puesto que dicho trabajo le exigía permanecer sentado por períodos prolongados en detrimento de su condición médica. En efecto, el actor manifestó que durante el período comprendido entre los meses de junio y septiembre de 2010, es decir con posterioridad a su reubicación en el NUSE de la MEBOG, fue incapacitado 53 días6 y que en la resonancia magnética

practicada el 21 de junio de 2010, además de las lesiones presentes en los disco 4 Cuaderno principal, folios 53 a 55 5 Cuaderno principal, folio 59 6 A folios 20 a 22, aparecen copias de las incapacidades médicas ordenadas al actor durante los meses de junio a septiembre de 2010. intervertebral L3 - L4, fue posible advertir daños en el disco L4 - L5, lo que significa que la enfermedad se extendió. Dichas pruebas no fueron controvertidas por la entidad accionada y, antes bien, la circunstancia descrita por el accionante, es decir permanecer sentado por largos períodos, guarda plena correspondencia con aquellas condiciones laborales que de acuerdo con el artículo médico referido por la Sala (folio 7), inciden de forma negativa en el desarrollo de la enfermedad. Asimismo, es importante resaltar que el hecho de conceder descansos al actor, no conlleva per se una mejoría en su estado de salud, tanto menos cuando no existe certeza acerca de si tales descansos fueron programados siguiendo algún tipo de indicación médica o valoración ocupacional. Adicionalmente, está plenamente acreditado que desde el 3 de diciembre de 2009, según quedó expuesto en Acta Nº 4030 (3) de esa fecha, el Tribunal de Revisión Médico Laboral sugirió la reubicación laboral del actor en razón de su enfermedad y que, transcurrido un año y tres meses, esa sugerencia no ha sido acogida en forma definitiva por la accionada, ocasionándole un perjuicio notorio, puesto que su condición médica ha empeorado con el paso del tiempo.

En vista de lo anterior, la Sala revocará la providencia de primera instancia y, en su lugar, accederá al amparo del derecho a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas del actor que, pese a no haber sido invocado, resulta afectado con la tardanza en la adopción de decisiones eficaces tendientes a su reubicación laboral y, por consiguiente, al mejoramiento de su estado de salud. En consecuencia, ordenará a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, solicite al médico tratante del actor un informe en el que precise la forma en que deben programarse los descansos y adecuarse su sitio de trabajo, en atención a la enfermedad lumbar que lo aqueja. Tales recomendaciones deberán ser estrictamente acogidas por la entidad en un término máximo de una (1) semana y se mantendrán hasta que determine en forma definitiva el área de trabajo en la que será reubicado el accionante. Igualmente como quiera que el procedimiento previsto para la reubicación laboral recomendada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía no contempla los términos o plazos con los que cuentan las autoridades competentes para enviar al Grupo de Retiro los documentos referidos en la Directiva Permanente Nº 28 de 2005 (24 de agosto), la Sala ordenará a la Policía Nacional - Dirección de Talento Humano que en el término máximo de cinco (5) meses, contados a partir de la fecha en que fue programada la valoración médica del actor, esto es el 20 de diciembre de 2010, resuelva en forma definitiva la

reubicación laboral del actor, teniendo en cuenta el dictamen de salud ocupacional y su perfil laboral. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: Primero. REVOCASE el fallo impugnado y, en su lugar, CONCEDASE el amparo del derecho fundamental a la salud en conexidad con al vida en condiciones dignas. En consecuencia, Segundo. ORDENASE a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, solicite al médico tratante del actor un informe en el que precise la forma en que deben programarse sus descansos y adecuarse su actual sitio de trabajo, en atención a la enfermedad lumbar que lo aqueja. La Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional deberá acoger las recomendaciones del médico tratante en un término máximo de una (1) semana y mantenerlas hasta tanto determine en forma definitiva el área de trabajo en la que será reubicado el señor Luis Heliberto Prieto Delgadillo. Tercero. ORDENASE a la Policía Nacional - Dirección de Talento Humano para que en el término de cinco (5) meses contados a partir de la fecha en la que programó la valoración médica del accionante (20 de diciembre de 2010), defina su situación laboral en el sentido de disponer su reubicación laboral definitiva, de conformidad con el dictamen de salud ocupacional y el perfil laboral del actor. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia,

remítase el expediente a la Corte Constitucional para su revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de diecisiete (17) de febrero de dos mil once (2011).

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA ELIZABETH GARCIA

GONZALEZ

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Ausente con permiso