CE-25000-23-31-000-2011-00341-02_20111103-2011

RECURSO DE APELACIÒN – Contra auto que admitió la demanda y negó la solicitud de suspensión provisional / ADMISIÓN DE LA DEMANDA – Imposibilidad de asumir el conocimiento de la apelación por falta de competencia funcional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega Pese a que la Conjuez ponente haya concedido el recurso de alzada frente a la decisión de admitir la demanda, así sea como de nulidad simple, la Sala no está obligada a conocer de la apelación en esa parte. Se recuerda que el acceso a la segunda instancia, y por ende la apelabilidad de las providencias judiciales, son temas que por hacer parte de códigos están sujetos a reserva legal, de suerte que quien determina si un auto o sentencia es susceptible de apelación o no, es el Congreso de la República a través de las leyes expedidas sobre el particular, y no el operador jurídico. Por lo mismo, si el auto admisorio de la demanda de nulidad simple, que fue como se admitió esta demanda, no hace parte de la lista de autos susceptibles de apelación según el artículo 181 del C.C.A. (Mod. Ley 446/98 Art. 57), la Conjuez ponente no podía, como en efecto lo hizo, conceder la impugnación, y tampoco puede la Sala asumir su conocimiento, por clara falta de competencia funcional. (…). La Sala observa que la providencia impugnada [en cuanto concierne a la negativa de decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados] deberá confirmarse, pues existen razones que desvirtúan las afirmaciones de los apelantes. (…). En primer lugar, no es

evidente en esta fase incipiente del proceso, que ante la falta absoluta del Contralor de Bogotá D.C., la elección no pueda hacerse por el tiempo restante del período y que necesariamente deba surtirse por un término igual al período del alcalde mayor, esto es por 4 años. (…). Y, en segundo lugar, tampoco es manifiesto que con la expresión censurada en la demanda, se hayan violado en forma palmaria los artículos 6º, 121 y 122 de la Constitución, porque, según lo afirma el actor, ninguna disposición le confiere competencia al Concejo de Bogotá D.C., para elegir Contralor por lo que resta del período 2008-2011.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125

PARÁGRAFO / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 272 INCISO 4 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2003 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 152 / DECRETO 01 DE 1984 – ARTÍCULO 181 / DECRETO 1421 DE 1993 – ARTÍCULO 16 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 161 IMPEDIMENTO DE CONJUEZ – Por parentesco o tener interés en el proceso / IMPEDIMENTO – Se declara fundado La configuración de la causal pende de varias circunstancias. Una es la relación conyugal o el parentesco, que va hasta el cuarto grado de consanguinidad; y otra, el interés en el proceso, que debe ser directo o indirecto. El primer supuesto está presente, pues como lo informa el Conjuez (…), se trata de su primo hermano, que

según el artículo 37 del C.C., se ubica en el cuarto grado de consanguinidad. Y, en cuanto al segundo, la Sala lo encuentra igualmente acreditado, en atención a que es el prudente juicio del operador jurídico, el que en estos casos determina si debe o no participar en la discusión y aprobación de asuntos electorales, que eventualmente puedan llegar a tener incidencia en la situación laboral de su pariente, como una garantía importante para administrar justicia en forma imparcial. Por tanto, se aceptará el impedimento estudiado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 150

NUMERAL 1 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 37

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ (E)

Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-31-000-2011-00341-02

Actor: JOSÉ IGNACIO LACOUTURE ARMENTA

Demandado: CONTRALOR DE BOGOTÁ – MARIO SOLANO CALDERÓN Nulidad 2ª Instancia: Apelación Niega Suspensión Provisional Se ocupa la Sala de los recursos de apelación formulados contra el auto proferido el 24 de agosto de 2011, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Sala de Conjueces, mediante el cual admitió la demanda como de simple nulidad y negó la suspensión provisional deprecada.

Antecedentes 1.- Objeto de la demanda y fundamentos de la suspensión provisional1 La demanda se endereza a obtener la nulidad del acto contenido en el Acta No. 024 del once (11) de mayo de dos mil once (2011) del Concejo Distrital, únicamente en cuanto a la expresión “…por el resto del período 2008-2011.”. También la nulidad de similar expresión en el Acuerdo No. 001 del 8 de marzo de 2011, aclarado con el Acuerdo No. 002 del 15 de marzo de 2011, expedidos por la Sala de Gobierno del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; y, en el Acuerdo No. 008 del 2 de marzo de 2011, proferido por la Sala Plena del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Con dichos actos se convocó a los interesados en integrar la terna de candidatos a Contralor de Bogotá D.C. La suspensión provisional la basa el actor en la manifiesta violación de los artículos 272 inciso 4º y 322 inciso 2º de la Constitución, y en el artículo 2º del 1 Lo resumido en este apartado corresponde al escrito de reforma de la demanda presentado el 26 de julio de 2011, visible de folios 127 a 138. Decreto 1421 del 21 de julio de 1993. Así lo considera porque el Contralor de Bogotá D.C., debe elegirse para un período igual al del alcalde de la misma ciudad, de modo que ante la falta absoluta que generó la destitución del anterior Contralor por parte de la Procuraduría General de la Nación, la elección no podía surtirse por el lapso que se hizo, pues debió ser por el término de 4 años, ya que

en su opinión se trata de un período individual y personal, frente al cual ninguna de estas disposiciones señala su punto de partida y finalización. El demandante también afirma que hay manifiesta violación de los artículos 6º, 121 y 122 de la Constitución, porque si bien el Concejo de Bogotá D.C., tiene competencia para elegir al Contralor de la ciudad, no la tiene para elegirlo por lo restante del período, ya que ninguna norma le confiere esa atribución. Agrega que no se puede acudir al artículo 161 de la Ley 136 de 1994, porque el Distrito Capital se rige por el Decreto 1421 de 1993, que incluso cuando estaba vigente su artículo 106, las faltas temporales se suplían con el Contralor Auxiliar, “…y no se consignó expresa o tácitamente que en caso de faltas absolutas la elección de contralor se haría de nueva terna y para el período restante.” (fl. 137). Por último, sostiene que ante la derogatoria del artículo 106 del Decreto 1421 de 1993, con el artículo 96 de la Ley 617 de 2000, “…sin que se hubiera establecido expresamente un nuevo régimen especial,…” (fl. 137), el régimen de elección del Contralor de Bogotá D.C., se gobierna por los artículos 272 y 322 de la Constitución, esto es por un período igual al del Alcalde Mayor. 2.- Auto impugnado Se trata del auto proferido el 24 de agosto de 2011 (fls. 166 a 172), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Sala de Conjueces, el cual además de admitir la demanda y disponer las notificaciones del caso, negó la suspensión provisional de los actos acusados.

La demanda se admitió como de simple nulidad. Así lo decidió tras estudiar la demanda corregida, y luego de considerar: “…, observa la Sala que el demandante no cuestionó la legalidad de la elección del Dr. Mario Solano Calderón como Contralor de Bogotá, hecha ésta por el Concejo Distrital en el primero de los actos acusados. Lo que demandó fue algunas expresiones contenidas en el acta No. 024 de 2011 y en los acuerdos No. 001, 002 y 008 de 2011 (sic) expedidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Tribunal Superior de Bogotá, que determinaron la elección del contralor distrital para lo que resta del período 2008-2011. (Fls. 1 y 127-128) Desde este punto de vista, la Sala considera que no se trata realmente de una acción de nulidad electoral como lo expuso el actor sino de una acción de simple nulidad, pues está dirigida contra expresiones generales contenidas en los actos que regularon el procedimiento y la elección del titular del organismo de control.” (fl. 167) La negativa de la medida cautelar la sustentó en la inexistencia de manifiesta infracción de las normas invocadas, lo cual amerita un estudio de fondo en la sentencia. Precisó el Tribunal a-quo que en esta fase del proceso no se puede establecer la aplicación directa del artículo 272 Constitucional, porque ello requiere fijar el alcance de la derogatoria que la Ley 617 de 2000 hizo sobre algunas disposiciones del Estatuto Orgánico de Bogotá que regulaban la elección de Contralor Distrital.

De igual forma, debe determinarse la procedencia de aplicar al sub lite lo dispuesto en el artículo 161 de la Ley 136 de 1994 “…ante la aparente ausencia de norma en el régimen especial previsto en el Decreto No. 1421 de 1993.” (fl. 169). Igualmente amerita estudio el artículo 16 del Estatuto Orgánico de Bogotá, que en general dice que las elecciones surtidas luego de iniciado el período, se entenderán realizadas para lo que reste del mismo. Por último, sostuvo que la aplicabilidad del criterio sentado en fallo del 30 de noviembre de 19952, alusivo a la elección del Fiscal General de la Nación, solamente se establecerá al cabo del proceso. 3.- Impugnaciones El demandante José Ignacio Lacouture Armenta, con escrito radicado el 31 de agosto de 2011 (fls. 175 a 177), cuestiona lo resuelto sobre la suspensión provisional y sobre la admisión de la demanda. En cuanto a la medida cautelar reiteró lo planteado ante el Tribunal a-quo, esto es que sí existe manifiesta violación de las normas invocadas y que sí procede la aplicación directa del artículo 272 inciso 4º de la Constitución, que establece la 2 Ni en la demanda ni en la providencia impugnada se identifica la fecha que profirió la sentencia que se quiere tomar como precedente. elección de Contralor por término de 4 años, sin distinguir si es producto de falta absoluta o temporal. Insistió que la elección debe hacerse por el mismo término del período del alcalde distrital, que la norma en cuestión no distingue y por ello no puede hacerlo el

intérprete. No cree que deba evaluarse la incidencia que pueda tener el artículo 96 de la Ley 617 de 2000, por tratarse de una norma ordinaria. Reiteró la violación manifiesta de los artículos 6º, 121 y 122 de la Constitución, por falta de competencia del Concejo Distrital para elegir Contralor ante falta temporal del titular. Y, que no era aplicable el artículo 161 de la Ley 136 de 1994 porque priman las normas del Decreto 1421 de 1993. Y, en lo atinente a la admisión de la demanda, que dice haberse adecuado a una de simple nulidad, dice que ello no era viable porque el término por el cual se hizo la elección, es inescindible del acto de elección, que es de carácter particular. Por ello, pide que la demanda se tramite por el procedimiento especial previsto en los artículos 223 a 251 del C.C.A. El señor Jorge Enrique Barrios Suárez, quien concurre al proceso como coadyuvante del actor, con escrito radicado el 31 de agosto de 2011 (fls. 178 a 181), reprodujo el escrito anterior. Por lo mismo, la Sala se abstiene de resumirlo y se remite a lo dicho en su impugnación por el accionante. Consideraciones de la Sala 1.- Impedimento El Conjuez Dr. GILBERTO OROZCO OROZCO, con escrito radicado el 27 de octubre del corriente año (fl. 201), se declaró impedido para conocer del presente asunto, con fundamento en que: “…, me une dicho parentesco de consanguinidad (Primo Hermano) con el Dr. GERARDO OROZCO D. actual Asesor, Grado 1 (Grupo GAF), de

la Contraloría Distrital de Bogota (sic) y quien en tal calidad podría, eventualmente, verse afectado o beneficiado laboralmente con la decisión que se adopte frente al recurso que ha de desatar la H. Sala.” La causal invocada corresponde a la prevista en el numeral 1º del artículo 150 del C. de P. C., que dice: “Tener el juez, su cónyuge o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, interés directo o indirecto en el proceso.” La configuración de la causal pende de varias circunstancias. Una es la relación conyugal o el parentesco, que va hasta el cuarto grado de consanguinidad; y otra, el interés en el proceso, que debe ser directo o indirecto. El primer supuesto está presente, pues como lo informa el Conjuez Dr. GILBERTO OROZCO OROZCO, se trata de su primo hermano, que según el artículo 37 del C.C., se ubica en el cuarto grado de consanguinidad. Y, en cuanto al segundo, la Sala lo encuentra igualmente acreditado, en atención a que es el prudente juicio del operador jurídico, el que en estos casos determina si debe o no participar en la discusión y aprobación de asuntos electorales, que eventualmente puedan llegar a tener incidencia en la situación laboral de su pariente, como una garantía importante para administrar justicia en forma imparcial. Por tanto, se aceptará el impedimento estudiado. Además, se recuerda que al Consejero Dr. Alberto Yepes Barreiro, se le aceptó el impedimento con auto del 6 de octubre de 2011 (fls. 193 a 196).

2.- Impugnación de la admisión de la demanda Los recursos de apelación interpuestos por el demandante José Ignacio Lacouture Armenta y por su coadyuvante Jorge Enrique Barrios Suárez, cuestionan el auto calendado el 24 de agosto de 2011, en cuanto admitió la demanda como de nulidad simple. En su opinión, debió admitirse como proceso especial de nulidad electoral y rituarse conforme lo dispuesto en los artículos 223 a 251 del C.C.A. Frente a esta parte del recurso la Conjuez ponente, con auto fechado el 12 de septiembre de 2011 (fls. 186 y 187), lo concedió. Señaló que si bien el auto admisorio de la demanda no está enlistado dentro de los autos susceptibles de apelación, según el artículo 181 del C.C.A., de todas formas lo concede “…para garantizar el debido proceso y consecuente derecho de defensa de las partes involucradas en esta acción,…” (fl. 187). Pese a que la Conjuez ponente haya concedido el recurso de alzada frente a la decisión de admitir la demanda, así sea como de nulidad simple, la Sala no está obligada a conocer de la apelación en esa parte. Se recuerda que el acceso a la segunda instancia, y por ende la apelabilidad de las providencias judiciales, son temas que por hacer parte de códigos están sujetos a reserva legal3, de suerte que quien determina si un auto o sentencia es susceptible de apelación o no, es el Congreso de la República a través de las leyes expedidas sobre el particular, y no el operador jurídico. Por lo mismo, si el auto admisorio de la demanda de nulidad simple, que fue como

se admitió esta demanda, no hace parte de la lista de autos susceptibles de apelación según el artículo 181 del C.C.A. (Mod. Ley 446/98 Art. 57), la Conjuez ponente no podía, como en efecto lo hizo, conceder la impugnación, y tampoco puede la Sala asumir su conocimiento, por clara falta de competencia funcional. 3.- Impugnación de la negativa de la suspensión provisional Los apelantes mostraron su desacuerdo con el auto del 24 de agosto de 2011, que negó la suspensión provisional deprecada, con base en los mismos planteamientos esgrimidos en la demanda. Es decir, porque hay manifiesta violación de los artículos 272 inciso 4º y 322 inciso 2º de la Constitución, y del artículo 2º del Decreto 1421 del 21 de julio de 1993, porque la elección de Mario Solano Calderón como Contralor de Bogotá D.C., se efectuó “…por el resto del período 2008-2011.”, sin tomar en cuenta que la falta absoluta generada por la destitución del anterior Contralor, sólo permitía elegir por un período igual al del alcalde mayor; y, porque hay evidente violación de los artículos 6º, 121 y 122 de la Constitución, debido a que ninguna norma habilita al Concejo de Bogotá para elegir dicho funcionario por el tiempo restante del período, sin que fuera aplicable para ello lo prescrito en el artículo 161 de la Ley 136 de 1994, que por ser una norma general no prima sobre el Decreto 1421 de 1993. 3 La reserva legal en esta materia está consagrada en el numeral 2º del artículo 150 Constitucional, según el

cual: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:… 2. Expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones. (…)”. El artículo 152 del C.C.A. (Mod. Dto. 2304/89 Art. 31), que desarrolla el artículo 2384 Constitucional, establece que los efectos jurídicos de los actos administrativos podrán suspenderse con la concurrencia de requisitos de forma y materiales. En cuanto a los sustanciales –los formales no fueron objeto de reparo ni por el Tribunal a-quo ni por los impugnantes-, recuerda la Sala que su prosperidad depende de que el demandante acredite ab initio la “…manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.” (num. 2º). Así, la violación de las disposiciones indicadas por el actor no puede ser de cualquier grado, sino permitir apreciar al primer golpe de vista, con la sola comparación entre el acto acusado y la norma indicada. Si para establecer esa infracción normativa el operador jurídico debe acudir a razonamientos de alguna profundidad, la medida deviene impróspera, ya que ante ese escenario la infracción no sería manifiesta y su determinación tendría que hacerse en el fallo de instancia. La Sala observa que la providencia impugnada deberá confirmarse, pues existen razones que desvirtúan las afirmaciones de los apelantes, a saber: En primer lugar, no es evidente en esta fase incipiente del proceso, que ante la

falta absoluta del Contralor de Bogotá D.C., la elección no pueda hacerse por el tiempo restante del período y que necesariamente deba surtirse por un término igual al período del alcalde mayor, esto es por 4 años. Si bien es cierto que el inciso 4º del artículo 272 de la Constitución dispone que a los concejos distritales “…les corresponde elegir contralor para período igual al del… alcalde,…, de ternas integradas con dos candidatos presentados por el tribunal superior de distrito judicial y uno por el correspondiente tribunal de lo contencioso-administrativo.”, ello por sí mismo no lleva a afirmar que la regla opera indistintamente ante faltas absolutas y temporales del jefe de la entidad de control fiscal. 4 Esta norma dispone: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.”. Para fijar el alcance de la disposición constitucional, al igual que la procedencia de designar contralor para lo restante del período, cuando se presenta falta absoluta de dicho funcionario, debe examinarse el alcance que en la discusión pueda llegar a tener tanto el artículo 16 del Decreto 1421 del 21 de julio de 1993 “Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”, según el cual “Siempre que se haga una elección después de haberse iniciado un período, se entiende efectuada para lo que falte del mismo.”, como el parágrafo del artículo 125 Constitucional, adicionado por el artículo 6º del Acto Legislativo No. 01 de

2003, que prescribe: “Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.” Y, en segundo lugar, tampoco es manifiesto que con la expresión censurada en la demanda, se hayan violado en forma palmaria los artículos 6º, 121 y 122 de la Constitución, porque, según lo afirma el actor, ninguna disposición le confiere competencia al Concejo de Bogotá D.C., para elegir Contralor por lo que resta del período 2008-2011. Además de lo discurrido en precedencia, dirá la Sala que de ser cierto el planteamiento del actor, en torno a que no existe en el Decreto 1421 del 21 de julio de 1993, una disposición que expresamente habilite al Concejo de Bogotá D.C., para elegir Contralor Distrital por lo que reste del período, sería menester examinar la incidencia que en el debate tendría el artículo 2º de dicho Estatuto, según el cual ante ese tipo de vacíos el Distrito Capital “…se somete a las disposiciones constitucionales y legales vigentes para los municipios.”, lo que a su vez llevaría a verificar la viabilidad de aplicar en el sub examine lo prescrito en el artículo 161 de la Ley 136 del 2 de junio de 1994 “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”. Lo precedentemente expuesto conduce a la Sala a confirmar el proveído apelado,

en cuanto concierne a la negativa de decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados. Ahora, la Sala se abstendrá de conocer el recurso de apelación formulado contra el auto admisorio de la demanda, por falta de competencia, pues dicho proveído sólo es pasible del recurso de reposición ante el a-quo. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Resuelve: Primero.- Aceptar el impedimento expresado por el Conjuez Dr. GILBERTO OROZCO OROZCO, quien por lo mismo queda separado del conocimiento del presente asunto. Segundo.- Abstenerse de conocer el recurso de apelación formulado contra el auto proferido el 24 de agosto de 2011, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Sala de Conjueces, en cuanto admitió la demanda. Tercero.- Confirmar el numeral 8º de la parte resolutiva del auto proferido el 24 de agosto de 2011, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Sala de Conjueces, mediante el cual se denegó la suspensión provisional de los actos acusados. Cuarto.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE,

MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente (Ausente en Comisión)

SUSANA BUITRAGO VALENCIA MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

CARLOS ENRIQUE MARÍN VÉLEZ

Conjuez