CE-25000-23-31-000-2011-01367-01(AC)-2012

DERECHO A LA SALUD - Derechos de los niños / SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES - Vulnera derecho a la salud de paciente menor de edad al negar el suministro de elementos requeridos para el control de su patología Todo lo anterior, permite concluir que los derechos de la menor han sido afectados, pues requiere las tirillas para el adecuado control de la patología. La negativa de la entidad genera un detrimento en la calidad de vida, máxime si se tiene en cuenta que los padres de la paciente no cuentan con los recursos económicos para pagar el valor del elemento que requiere. De acuerdo con lo anterior, y como la demandante acreditó los requisitos para que haya lugar al reconocimiento del tratamiento solicitado, se impone conceder el amparo solicitado. Por ende, es acertado que el tribunal haya ordenado el tratamiento a las patologías que padece la menor Laura Tatiana Molano Cortés.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 44 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 48 / LEY 352 DE 1997 / DECRETO 1795 DE 2000

SISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES - No procede recobro a Fosiga El sistema de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP) está regulado, principalmente, por la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000. Sin embargo, en ninguna de las normas que conforman dicho sistema, se encuentra previsto que las entidades encargadas de prestar el servicio de salud puedan repetir contra el Fosyga cuando los medicamentos, servicios médicos y demás prestaciones de salud no estén incluidos en el POS de

dicho régimen. En efecto, al igual que el Sistema General de Seguridad Social, el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional cuenta con dos fondos para su operación. Uno para la Policía Nacional y otro para las Fuerzas Militares, denominados fondo - cuenta. La Ley 352 de 1997 estableció la naturaleza jurídica de esos fondos y determinó el destino de sus recursos.

FUENTE FORMAL: LEY 352 DE 1997 / DECRETO 1795 DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-31-000-2011-01367-01(AC)

Actor: ANYELA LUZDARY CORTES MUÑOZ Y OTRO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia del 23 de enero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que amparó el derecho fundamental a la salud de la menor Laura Tatiana Molano Cortés y, en consecuencia, ordenó: “…a la Dirección de Sanidad el Ejército Nacional, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, suministre a la menor LAURA TATIANA MOLANO CORTES las tirillas de glucometría accucheck que requiere, y que han sido previamente ordenadas por el médico

tratante; y en general, le preste de manera integral los servicios médicos que requiera de acuerdo a la prescripción del médico tratante, esto es, medicamentos, exámenes y todo aquello que necesite según la patología que presenta” (f. 44).

ANTECEDENTES

A. Pretensiones La señora Anyela Luzdary Cortés Muñoz, en representación de la menor Laura Tatiana Molano Cortés, formuló las siguientes pretensiones: “1. Ordenar al SUBDIRECTOR DE SANIDAD MILITAREJERCITO NACIONAL (E) y/o quien corresponda que en el término de 48 horas ENTREGUE LAS TIRILLAS DE GLUCOMETRIA ACCUCHECK que no le han entregado a mi hija LAURA TATIANA MOLANO CORTES y que han sido formuladas por el médico especialista y tratante como consta en las fórmulas médicas que estoy anexando.

2. Ordenar al SUBDIRECTOR DE SANIDAD MILITAREJERCITO NACIONAL (E) y/o quien corresponda que GARANTICE LA ENTREGA PERMANENTE DE TODOS LOS MEDICAMENTOS Y SUMINISTROS necesarios para la atención asistencial, de mi hija LAURA TATIANA MOLANO CORTES, es decir que no hayan más demoras, para la realización de las glucometrías en la cantidad y periodicidad que ordene el médico tratante.

3. Para evitar presentar tutela por cada evento, solicito ORDENAR QUE LA ATENCION SE PRESTE EN FORMA INTEGRAL, PERMANENTE Y OPORTUNA, según el avance en el desarrollo de su diagnóstico y tratamiento terapéutico. (…)” (f. 1).

B. Hechos De los hechos narrados por la demandante, son relevantes los siguientes: Que a la hija de la actora, Laura Tatiana Molano Cortés, le fueron diagnosticadas las enfermedades conocidas como síndrome de epilepsia primaria y diabetes Tipo

I. Que la menor es beneficiaria del sistema de salud de las fuerzas militares. Que en los últimos tres meses se han complicado las patologías y que, por lo tanto, ha requerido de controles “más frecuentes de glucosa y dieta”. Que el médico tratante le ordenó el uso de tirillas de glucometría accucheck. Que también le ha ordenado diferentes exámenes de laboratorio. Que, el 11 de octubre de 2011, luego de que la menor asistiera a control médico en el Hospital Militar Central, solicitó en la farmacia de la demandada las tirillas de glucometrías y que le indicaron que no podían ser suministradas porque no se encuentran incluidas en el POS. Que, por lo anterior, acudió al consultorio de la médico tratante para diligenciar el formato de autorización del medicamento y lo radicó en la Oficina de Comité Especial de Compras de Sanidad del Ejército Nacional para que se ordenara la entrega de las tirillas de glucometría. Que, el 7 de diciembre de 2011, la Dirección de Sanidad, por medio del Dispensario de la Ciudad de Chiquinquirá, Boyacá, le notificó que las tirillas no habían sido autorizadas. Que, según las recomendaciones del médico tratante, la menor debía acudir al Dispensario de Chiquinquirá cada vez que requiriera del control porque el examen de glucometría debía practicarse antes de cada comida.

Que la menor no ha podido practicarse el examen porque reside en el municipio de Subachoque (Cundinamarca). Que no cuenta con los ingresos suficientes para atender el pago del tratamiento de su menor hija, pues no tiene empleo y depende del salario de su esposo, que se desempeña como orgánico del Ejército Nacional. Que se vio obligada a volver al municipio de Subachoque, en el que residen sus padres porque los gastos de manutención se incrementaron.

C. Intervención de la Dirección de Sanidad El Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de sanidad, Capitán Mauricio Torres Chinchilla, solicitó que se declarara improcedente la presente acción de tutela.

Argumentó que las tirillas de glucómetro no son un medicamento y que la no entrega no compromete el estado de salud de la menor, pues el uso está dirigido al control de la enfermedad, más no a la cura. Que el suministro de las tirillas no se encuentra previsto en el Acuerdo 010 de 2001, que regula el suministro de medicamentos e insumos en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares. Solicitó que, en el evento de que se decrete el amparo, se autorice a esa entidad para que pueda acudir al FOSYGA a solicitar el reembolso.

D. El fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia del 23 de enero de 2012, decretó el amparo invocado por la demandante.

En concreto, manifestó que la conducta de la entidad resultaba vulneradora de los derechos fundamentales de la menor, pues la jurisprudencia de la Corte

Constitucional ha sido clara en señalar que “es deber de las fuerzas militares otorgar la atención médica y la asistencia necesaria a las personas que sufran afecciones de salud y que se encuentren como afiliados o beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”.

E. Impugnación El Jefe de la Sección Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional impugnó el fallo del 23 de enero de 2012, sin exponer argumentos adicionales a los del escrito de oposición.

CONSIDERACIONES La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados por la ley. Procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues de lo contrario, el juez constitucional deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado. En el sub exámine, la demandante pretende, en concreto, la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social de su menor hija, Laura Tatiana Molano Cortés, y, en consecuencia, pide que se ordene a la

Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que le suministre los medicamentos y demás instrumentos médicos necesarios para atender las enfermedades que padece. En especial, pide que se ordene la entrega de las tirillas de glucometría accucheck, que le fueron prescritas por el médico tratante. En el asunto bajo examen, la acción de tutela se convierte en un mecanismo idóneo para la protección de los derechos fundamentales, pues se trata de los derechos de un menor de edad, derechos que, por mandato constitucional, prevalecen sobre los derechos de los demás. Ocupa a la Sala, entonces, determinar si procede o no el amparo solicitado y, en consecuencia, si se debe ordenar el suministro de los elementos médicos requeridos por la menor. Para el efecto, es pertinente traer a colación lo dicho por la Corte Constitucional respecto del derecho a la salud: “Ha sido enfática la jurisprudencia de esta Corporación, en el sentido de señalar que el derecho a la salud -en principiono se puede proteger de manera autónoma por vía de tutela, salvo que se comprometan derechos fundamentales como la vida u otros que ostenten esa misma condición1. En virtud de dicho reconocimiento, la doctrina constitucional le ha conferido al derecho a la salud, pese a su naturaleza prestacional, la calidad de derecho fundamental por conexidad, en los siguientes términos2: “La prestación de los servicios de salud como componente de la seguridad social, por su naturaleza prestacional, es un derecho y un servicio público de amplia configuración legal, pues corresponde a la ley definir los sistemas de acceso al sistema de salud, así como el alcance de las prestaciones

obligatorias en este campo (C.P. 48 y 49). La salud no es entonces, en principio, un derecho fundamental, salvo en el caso de los niños, no obstante lo cual puede adquirir ese carácter en situaciones concretas debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se encuentre vinculado clara y directamente con la protección de un derecho indudablemente fundamental. Así, el derecho a la salud se torna fundamental cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal3”. Así las cosas, cuando se ve manifiestamente amenazado el derecho a la salud, poniendo de igual manera en peligro derechos de rango fundamental, es el juez constitucional el llamado a adoptar las medidas de protección que requiera la persona, ordenando los tratamientos, procedimientos o 1 Véase. Sentencias SU-111 de 1997, SU-039 de 1998, T-494 de 2001, T-968 de 2002, T-578 de 2003 y T915 de 2005. 2 Sentencia T-202 de 2005. (M.P. Rodrigo Escobar Gil) 3 Sentencia C-177 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero). medicamentos que resulten necesarios, para garantizar sus condiciones mínimas de subsistencia.”4 Adicionalmente, se han establecido diferentes requisitos para que haya lugar al reconocimiento de un medicamento o elemento, así: “De igual manera, esta Corporación en diferentes fallos,5 ha precisado que existe una amenaza grave y directa de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física de quien necesita un tratamiento o un medicamento o una prueba

de diagnóstico que se encuentra fuera del P.O.S., cuando: i) El derecho a la salud se encuentre en conexidad con el derecho fundamental a la vida digna e integridad personal, como quiera que aquél no es un derecho fundamental sino de carácter prestacional. La vida del afiliado debe estar en peligro en virtud de una enfermedad grave, o en su defecto, que la atención negada se integre de manera inescindible con la atención prestada. ii) Se trate de un procedimiento, tratamiento o medicamento que no pueda ser sustituido por otro previsto en el POS, o que existiendo éste no tenga la misma efectividad que el excluído y sea necesario proteger el mínimo vital del paciente. iii) La orden del tratamiento, procedimiento o suministro del medicamento provenga de un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud –EPSa la que se encuentre afiliado el accionante. iv) El enfermo acredite que no puede sufragar el costo del procedimiento, tratamiento o medicamento y, además, no tenga acceso a otro sistema o plan de salud para conseguirlo, v. gr. contrato de medicina prepagada o planes de salud ofrecidos por determinadas empresas a sus empleados”6. En el caso concreto, de los documentos que obran en el expediente, la Sala advierte que la menor Laura Tatiana Molano Cortés ha sido atendida en el Hospital Militar Central por la Unidad de Endocrinología Pediátrica y que le diagnosticaron epilepsia primaria y diabetes tipo I (f. 7). También está probado que la médico tratante le formuló a la menor (el 11 de octubre y el 9 de diciembre de 2011) las “tiras de glucometría accuchech” (f. 8-9)

4 Sentencia T-1026 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil 5 Ver entre otras las sentencias T-1227/04, T-926/04, T-645/04 M.P Alvaro Tafur Galvis, 476/04 M.P Manuel José Cepeda Espinosa, T-095/04 M.P Jaime Araújo Rentería, T-110/04 M.P Alfredo Beltrán Sierra y T111/04 M.P Marco Gerardo Monroy Cabra. 6 Sentencia T-1026 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil para que le fueran practicadas glucometrías en 6 oportunidades durante el día y por el lapso de 2 meses. Por igual, en el folio 15 aparece copia del “formato de aprobación de medicamentos por fuera del Manual Unico de Medicamentos y Terapéutica del SSMP” suscrito por la actora en el que solicitó el suministro de la tirillas de glucometría. Mediante oficio 131916 MD-CG-CE-JEM-JEDEH-DISAN-SUBCIEN-SSA-15.9, la Dirección de Sanidad Militar resolvió negativamente la solicitud con el argumento de que el usuario no hace parte de un servicio de atención médica domiciliaria, tal y como lo prevé el Acuerdo 010 de 2001, que regula el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial (f. 16). Dicho argumento no es de recibo para la Sala, pues el instrumento médico que requiere la menor para controlar sus patologías fue prescrito por un médico de la institución y, además, la madre de la menor manifestó la imposibilidad económica en que se encuentra para adquirirlo. La autoridad demandada no desvirtuó las

afirmaciones de la actora. Todo lo anterior, permite concluir que los derechos de la menor han sido afectados, pues requiere las tirillas para el adecuado control de la patología. La negativa de la entidad genera un detrimento en la calidad de vida, máxime si se tiene en cuenta que los padres de la paciente no cuentan con los recursos económicos para pagar el valor del elemento que requiere. De acuerdo con lo anterior, y como la demandante acreditó los requisitos para que haya lugar al reconocimiento del tratamiento solicitado, se impone conceder el amparo solicitado. Por ende, es acertado que el tribunal haya ordenado el tratamiento a las patologías que padece la menor Laura Tatiana Molano Cortés. En relación con la petición elevada por la entidad demandada, en el sentido de que se le autorice para que efectúe el recobro ante el FOSYGA, es preciso señalar: El Sistema Integral de Seguridad Social, regulado por la Ley 100 de 1993, excluyó expresamente de la aplicación de dicho sistema a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía. El artículo 279 de esa Ley estableció: “ARTICULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas” (se resalta). Como puede verse, el Sistema Integral de Seguridad Social no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP), porque

expresamente fue exceptuado por la Ley 100 de 1993. El sistema de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (SSMP) está regulado, principalmente, por la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000. Sin embargo, en ninguna de las normas que conforman dicho sistema, se encuentra previsto que las entidades encargadas de prestar el servicio de salud puedan repetir contra el Fosyga cuando los medicamentos, servicios médicos y demás prestaciones de salud no estén incluidos en el POS de dicho régimen. En efecto, al igual que el Sistema General de Seguridad Social, el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional cuenta con dos fondos para su operación. Uno para la Policía Nacional y otro para las Fuerzas Militares, denominados fondo - cuenta. La Ley 352 de 1997 estableció la naturaleza jurídica de esos fondos y determinó el destino de sus recursos7. 7 ARTÍCULO 38. FONDOS CUENTA DEL SSMP. Para los efectos de la operación del SSMP, funcionarán el fondo cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y el fondo cuenta del Subsistema de Salud de la Policía Nacional. Los fondos cuenta tendrán el carácter de fondos especiales, sin personería jurídica, ni planta de personal. Los recursos de los fondos serán administrados en los términos que determine el CSSMP, directamente por la Dirección General de Sanidad Militar o por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, y ejecutados por las Fuerzas Militares o por la Policía Nacional, según corresponda. Los recursos podrán ser administrados por encargo fiduciario conforme a lo

dispuesto en el estatuto general de contratación de la Administración Pública. Ingresarán a cada uno de los fondos cuenta los siguientes recursos según sea el caso: a) Los ingresos por cotización del afiliado y por cotización correspondiente al aporte del Estado como aporte patronal; b) Los aportes del Presupuesto Nacional con destino al respectivo Subsistema contemplados en el artículo 32 y los literales b), c), d), y f) del artículo 34 de la presente Ley; c) Los ingresos por pagos compartidos y cuotas moderadoras realizados por los beneficiarios del respectivo Subsistema; d) Otros recursos o ingresos destinados para el funcionamiento de cada uno de los Subsistemas; e) Recursos derivados de la venta de servicios; PARÁGRAFO. Los recursos a que hacen referencia los literales a), c) y e) serán recaudados y transferidos directamente al fondo cuenta correspondiente para su distribución y transferencia. En el caso particular, la entidad demandada podrá obtener del fondo - cuenta del Ejército Nacional - los recursos que necesite para cubrir los gastos en que incurra al suministrar las tirillas de glucometría, que no se encuentra incluidas en el POS, pues ese fondo se asimila al Fosyga creado para el Sistema General de Seguridad Social en Salud8. Por lo anterior, la Sala confirmará el fallo impugnado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMASE el fallo impugnado, por las razones expuestas. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO ARTÍCULO 39. TRANSFERENCIA Y DISTRIBUCIÓN DE LOS RECURSOS DEL SSMP. Los recursos de los fondos cuenta se destinarán exclusivamente al financiamiento del respectivo Subsistema, de acuerdo con las prioridades, presupuesto y los criterios de distribución que apruebe el CSSMP. La transferencia y distribución de dichos recursos deberá efectuarse de manera proporcional al número y características específicas de los afiliados y beneficiarios atendidos en cada uno de los establecimientos de sanidad, de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional. 8 En el mismo sentido se pronunció la Sección Primera de esta Corporación, en sentencia del 21 de mayo de 2009, M.P. Marco Antonio Velilla. Exp. 2009-0017-01. BASTIDAS BARCENAS Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ