CE-25000-23-36-000-20-16-01364-01 (AC)-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA – Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE FALLO DE TUTELAOmisión en suministro de copia auténtica Por medio del oficio 20165621576233 de 17 de junio de 2016 (proferido antes de expedirse la orden de tutela), el director de personal del Ejército Nacional le comunicó al tutelante que para obtener copia de la certificación de tiempo de servicios, el extracto de la hoja de vida y «su historia laboral», debía depositar $40.000 en la cuenta de ahorros del Banco BBVA 310161112, código 85, y allegar la respectiva consignación a la «sección de historias laborales». Al mencionado oficio se anexó copia simple de la hoja de servicios 30098583626 de 21 de enero de 2007 y de las Resoluciones 1649 de 20 de noviembre de 2006, mediante la cual se le retiró discrecionalmente del servicio, y 62406 de 20 de noviembre de 2007, con la que se le reconocieron las prestaciones sociales definitivas; además, se aseveró que las supuestas «actas de la junta no existen». Ahora bien, a través de oficio 20163131512311 de 8 de noviembre de 2016, la autoridad accionada le indicó al accionante que ya había dado respuesta a la petición formulada el 27 de mayo de la misma anualidad (oficio 20165621576233 de 17 de junio del mismo año), que debía cancelar las copias de algunos documentos solicitados y que la Resolución 1649 de 2006 se notificó por edicto; adicionalmente, adjuntó copia de

la Resolución 62406 de 1.º de marzo de 2007 y del mencionado edicto de 2 de mayo siguiente. Resulta oportuno destacar que en la sentencia de tutela de 22 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección tercera, subsección A), luego de valorar el oficio 20165621576233 de 17 de junio del mismo año, dictado por el director de personal del Ejército Nacional, sostuvo que la inconformidad del accionante se originó porque recibió copia simple de algunos de los documentos solicitados el 27 de mayo, pese a que los pidió auténticos, circunstancia que vulneraba su derecho constitucional fundamental de petición y hacía menester acceder al amparo deprecado. Analizados los mencionados oficios, la Sala evidencia que en ellos la autoridad accionada no atiende la orden de tutela materia de controversia, pues si bien al oficio 20165621576233 de 17 de junio del mismo año adjuntó copia de la hoja de servicios 30098583626 de 21 de enero de 2007 y de las Resoluciones 1649 de 20 de noviembre de 2006 y 62406 de 20 de noviembre de 2007, estas no fueron auténticas, como las solicitó el demandante, situación por la cual el a quo amparó su derecho constitucional fundamental de petición, mediante la sentencia de 22 de julio de 2016, e impuso la sanción por desacato a través del auto consultado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01364-01 (AC)

Actor: JOSÉ ALIRIO HERNÁNDEZ RÍOS

Actor: DIRECTOR DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL Actuación: CONSULTA DE DESACATO Procede la Sala a revisar, en grado jurisdiccional de consulta, el auto de 3 de noviembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

(sección tercera, subsección A), que sancionó al señor director de personal del Ejército Nacional con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente (smlmv), por el incumplimiento del fallo de tutela de 22 de julio de la misma anualidad.

I. ANTECEDENTES El señor José Alirio Hernández Ríos, por intermedio de apoderado, interpuso acción de tutela con el fin de obtener el amparo de su derecho constitucional fundamental de petición, presuntamente quebrantado por el señor director de personal del Ejército Nacional.

Del anterior trámite constitucional conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección tercera, subsección A), que por medio de sentencia de 22 de julio de 2016, decidió en lo pertinente: PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental de petición de José Alirio Hernández Ríos, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, SEGUNDO: ORDENAR al Ejército Nacional, a través de la Dirección de

Personal, que en un término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión, i) brinde respuesta de fondo, en forma clara, precisa y congruente a lo solicitado en la petición del 27 de mayo de 2016 elevada por el accionante, entregando copia auténtica de los documentos solicitados por el actor, y ii) informe al accionante la forma de notificación de la Resolución 1649 de 2006, indicando la fecha en que se realizó.

TERCERO: ORDENAR a la parte accionada, que una vez d[é] cumplimiento a lo dispuesto en los numerales anteriores, acredite con prueba idónea tal circunstancia ante esta Corporación.

A través de escrito de 9 de agosto de 2016 (ff. 1 y 2), el señor José Alirio Hernández Ríos formuló, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección tercera, subsección A), incidente de desacato contra la autoridad accionada, al estimar que la orden de tutela emitida dentro del asunto de la referencia no se ha acatado.

II. TRÁMITE PROCESAL Por medio de auto de 2 de septiembre de 2016 (ff. 7 y 8), el a quo inició el trámite 2 incidental de desacato contra el señor director de personal del Ejército Nacional y le corrió traslado con el fin de que se pronunciara sobre los hechos expuestos por el tutelante, pero aquel guardó silencio.

III. DECISIÓN CONSULTADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección tercera, subsección A), mediante proveído de 3 de noviembre de 2016 (ff. 17 a 20), declaró en desacato al

señor director de personal del Ejército Nacional y lo sancionó con multa equivalente a un (1) smlmv, al considerar que no ha dado cumplimiento a la sentencia de tutela de 22 de julio de la misma anualidad, en desconocimiento del derecho constitucional fundamental de petición del demandante.

IV. INTERVENCIONES POSTERIORES AL AUTO CONSULTADO El director de personal del Ejército Nacional, con escrito de 9 de noviembre de 2016 (ff. 25 a 30), informó que no recibió notificación del fallo de tutela al que supuestamente no le había dado cumplimiento, sin embargo, sostuvo que, con oficio 20165621576233 de 17 de junio de la misma anualidad, respondió la petición presentada por el accionante el 27 de mayo, en el que le informó la manera en que se notificó el acto administrativo mediante el cual se le reconocieron sus prestaciones sociales (Resolución 62406 de 22 de mayo de

2007). Dice que en atención al trámite del incidente de desacato, por medio de oficio 20163131512311 de 8 de noviembre de 2016, notificado al actor el mismo día, amplió la anterior comunicación, con lo que se dio estricto cumplimiento a la orden de tutela materia de controversia, motivo por el cual no hay lugar a imponerle sanción alguna por desacato.

IV. CONSIDERACIONES 4.1 Cuestión preliminar. En memorial de 9 de noviembre de 2016, el director de personal del Ejército Nacional afirmó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección tercera, subsección A) no le notificó la sentencia de tutela de 22 de julio del mismo año.

Con la finalidad de determinar la prosperidad de dicha aseveración, se requirió telefónicamente de esa Corporación constancia de la comunicación de la 3 mencionada providencia, que fue allegada de manera electrónica (tal como consta en el informe obrante en el folio 71), donde se evidencia que la notificación de la sentencia fue enviada al correo electrónico diper@ejercito.mil.co, destinado por la autoridad accionada para recibir las decisiones judiciales que le conciernen. En virtud de lo anterior, la Sala encuentra que la afirmación del director de personal del Ejército Nacional consistente en que no se le notificó en debida forma el fallo de 22 de julio de 2016, no es cierta y, por ende, se procederá a decidir el presente trámite incidental. 4.2 Del cumplimiento de los fallos de tutela y del incidente de desacato. El Decreto ley 2591 de 1991, en su artículo 27, dispone a propósito del cumplimiento de los fallos de tutela, lo siguiente: Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su

caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. En concordancia con lo anterior, el citado Decreto, en su artículo 52, prescribió que para garantizar la eficacia de las sentencias de tutela y, por consiguiente, de los derechos constitucionales fundamentales, aquel que desobedezca la orden de amparo incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) smlmv, que serán impuestos por el juez que dictó la decisión, mediante trámite incidental, y consultado al superior funcional quien estudiará la legalidad de este. En cuanto a la relación y diferencias existentes entre el cumplimiento de la decisión y el incidente de desacato, la Corte Constitucional, en sentencia T-939 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández, sostuvo: Las dos herramientas tienen una naturaleza disímil. Se debe tener en 4 cuenta que en forma paralela al cumplimiento de la decisión, es posible iniciar el trámite de desacato, pero este último procedimiento no puede desconocer ni excusar la obligación primordial del juez constitucional, cual es la de hacer cumplir integralmente la orden judicial de protección. En este sentido se pronunció la Corte en la Sentencia T-458 de 2003, en donde sostuvo que: “el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos

cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato”. Sumado a lo anterior, las diferencias entre las dos figuras fueron precisadas por dicha corporación en sentencia T-744 de 2003, en los siguientes términos: i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 57 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto el respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada, el cumplimiento es de oficio. v) Puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. En conclusión, nada obsta para que el juez de instancia, a pesar de haber iniciado un incidente de desacato, adopte de manera paralela o consecuente las medidas necesarias para hacer cesar la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales. Para tal efecto, además del desacato, el juez cuenta con las herramientas previstas en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991. Como puede apreciarse, aunque el incidente de desacato es una institución

distinta del cumplimiento, a través de este es posible conjurar las acciones u omisiones que amenazan o vulneran los derechos fundamentales tutelados, motivo por el cual su objetivo más que sancionar al responsable del cumplimiento, es garantizar que se respeten las decisiones que amparan estos derechos, sin que lo anterior signifique que el incidente de desacato constituya el único mecanismo de garantía para el cumplimiento de las órdenes de amparo. 5 Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T-1113 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, dijo: De acuerdo con la sentencia T-188/02 el objeto del incidente de desacato es “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”. En otras palabras, el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger derecho fundamental vulnerado o amenazado. Así, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la persona obligada ha decidido no acatarla. Ahora bien, resulta pertinente precisar que para la configuración del desacato se requieren dos elementos, a saber, el objetivo que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión no ha sido acatada; y el subjetivo que en razón a la naturaleza disciplinaria de la sanción, exige comprobar la negligencia de la autoridad accionada frente a la orden de tutela.

Es importante destacar que estos elementos deben analizarse en torno a lo decidido en la acción de tutela, como lo expresó la Corte Constitucional, así: Los dos elementos del desacato, es decir, el objetivo (incumplimiento de la decisión) y el subjetivo (conducta desplegada por cada disciplinado tendiente a no cumplir) giran en torno a la orden que se haya consignado en la tutela. Ahora bien, esta solamente sería obligatoria, en principio, respecto de la parte resolutiva del fallo e incluiría la ratio decidendi presente en el mismo. En todo caso, debemos señalar que en aplicación del principio de buena fe y conforme al artículo 6° de la Constitución, no es posible derivar obligación ni responsabilidad alguna respecto de órdenes que no han sido consignadas con claridad en la decisión. Esto porque tratándose de un proceso sancionatorio en donde se encuentra bajo debate la libertad, honra y bienes de un Asociado se hace necesaria la conformación de un parámetro objetivo y claro a partir del cual deducir el incumplimiento de la obligación.1 4.23 Caso concreto. El actor, en condición de sargento segundo (r) del Ejército Nacional, pide el 27 de mayo de 2016 del director de personal de esa institución copia de su hoja de servicios, la Resolución 62406 de 1.º de marzo de 2007 (con la que se le reconocieron las prestaciones sociales definitivas) y los conceptos de la «junta» que recomendó su desvinculación discrecional; además, solicitó se le informara la manera en que se notificó la Resolución 1649 de 20 de noviembre de 2006, mediante la cual fue retirado discrecionalmente, y le certificara el tiempo de

1 Sentencia T-939 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. 6 vinculación. En la sentencia que se estima incumplida, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección tercera, subsección A) accedió al amparo del derecho constitucional fundamental de petición del señor José Alirio Hernández Ríos y «ordenó al Ejército Nacional, a través de la Dirección de Personal, en un término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión, i) brinde respuesta de fondo, en forma clara, precisa y congruente a lo solicitado en la petición del 27 de mayo de 2016 elevada por el accionante, entregando copia auténtica de los documentos solicitados por el actor, y ii) informe al accionante la forma de notificación de la Resolución 1649 de 2006, indicando la fecha en que se realizó». El demandante, el 9 de agosto de 2016, promovió trámite incidental por desacato, debido a que el demandado no había dado cumplimiento al fallo de tutela, motivo por el cual el a quo dio apertura al presente incidente y, posteriormente, lo declaró en desacato y lo sancionó con multa de un (1) smlmv, a través de auto de 3 de noviembre de esa anualidad. Sin embargo, la autoridad accionada en aras de dar cumplimiento al fallo de tutela y en atención a la sanción impuesta en el incidente de desacato, con escrito de 9 de noviembre de 2016, informó que con oficios 20165621576233 de 17 de junio y

20163131512311 de 8 de noviembre del mismo año, notificados el 23 de junio y 8 de noviembre, respectivamente, dio contestación a la petición formulada por el demandante el 27 de mayo de la misma anualidad, por lo que solicita revocar la providencia que le impuso la multa y archivar el expediente. Con el fin de verificar si la orden de tutela materia de controversia fue cumplida, la Sala procede a analizar los mencionados oficios. Por medio del oficio 20165621576233 de 17 de junio de 20162 (proferido antes de expedirse la orden de tutela), el director de personal del Ejército Nacional le comunicó al tutelante que para obtener copia de la certificación de tiempo de servicios, el extracto de la hoja de vida y «su historia laboral», debía depositar $40.000 en la cuenta de ahorros del Banco BBVA 310161112, código 85, y allegar la respectiva consignación a la «sección de historias laborales» (ff. 38 y 41). 2 Notificado el 23 de junio de 2016. 7 Al mencionado oficio se anexó copia simple de la hoja de servicios 30098583626 de 21 de enero de 2007 y de las Resoluciones 1649 de 20 de noviembre de 2006, mediante la cual se le retiró discrecionalmente del servicio, y 62406 de 20 de noviembre de 2007, con la que se le reconocieron las prestaciones sociales definitivas; además, se aseveró que las supuestas «actas de la junta no existen». Ahora bien, a través de oficio 20163131512311 de 8 de noviembre de 2016, la

autoridad accionada le indicó al accionante que ya había dado respuesta a la petición formulada el 27 de mayo de la misma anualidad (oficio 20165621576233 de 17 de junio del mismo año), que debía cancelar las copias de algunos documentos solicitados y que la Resolución 1649 de 2006 se notificó por edicto; adicionalmente, adjuntó copia de la Resolución 62406 de 1.º de marzo de 2007 y del mencionado edicto de 2 de mayo siguiente. Resulta oportuno destacar que en la sentencia de tutela de 22 de julio de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección tercera, subsección A), luego de valorar el oficio 20165621576233 de 17 de junio del mismo año, dictado por el director de personal del Ejército Nacional, sostuvo que la inconformidad del accionante se originó porque recibió copia simple de algunos de los documentos solicitados el 27 de mayo, pese a que los pidió auténticos, circunstancia que vulneraba su derecho constitucional fundamental de petición y hacía menester acceder al amparo deprecado. Analizados los mencionados oficios, la Sala evidencia que en ellos la autoridad accionada no atiende la orden de tutela materia de controversia, pues si bien al oficio 20165621576233 de 17 de junio del mismo año adjuntó copia de la hoja de servicios 30098583626 de 21 de enero de 2007 y de las Resoluciones 1649 de 20 de noviembre de 2006 y 62406 de 20 de noviembre de 2007, estas no fueron auténticas,

como las solicitó el demandante, situación por la cual el a quo amparó su derecho constitucional fundamental de petición, mediante la sentencia de 22 de julio de 2016, e impuso la sanción por desacato a través del auto consultado. En ese orden de ideas, la Sala no observa que el director de personal del Ejército Nacional le haya suministrado al tutelante copia auténtica de los documentos que allegó con el oficio 20165621576233 de 17 de junio del mismo año, como lo pidió en su escrito de 27 de mayo y lo ordenó el a quo en el fallo de tutela, de lo cual se infiere que no le ha dado cumplimiento a este y, en consecuencia, es procedente la sanción por desacato. 8 Así las cosas, comoquiera que para la Sala es claro que el accionado no solo «[…] incurr[e] en incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela […]», sino que además «[…] asumi[ó] una conducta omisiva, negligente o injustificada […]»3, se confirmará la sanción consistente en multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, sin perjuicio del deber constitucional que le asiste de cumplir la orden de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contenciosoadministrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, DECIDE: 1.º Confírmase el auto de 3 de noviembre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección tercera, subsección A), que declaró en desacato al señor director de personal del Ejército Nacional y le impuso multa

equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de este proveído. 2.º En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección quinta, M. P. Darío Quiñones Pinilla, providencia de 21 de noviembre de 2002, expediente 66001-23-31-000-2001-0573-01 (AC-1363). 9