CE-25000-23-36-000-20-16-02172-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO

ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE

SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Sala considera que el ámbito propio para tramitar cualquier reproche contra esa decisión administrativa es a través del referido medio ante la jurisdicción contenciosa administrativa, que está vinculada con el deber de guarda y promoción de las garantías fundamentales. El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es idóneo y resulta eficaz para el fin que persigue la demandante, pues, desde el inicio podrá solicitar medidas cautelares como la suspensión de sus efectos […] Sumado a esto, no obra prueba siquiera sumaria del perjuicio irremediable que alega la señora [B], que comporte conceder el amparo siquiera de manera transitoria, además, la actora no es sujeto de especial protección constitucional. En el caso concreto no se cumple con el requisito de subsidiariedad, ya que la accionante cuenta con medios de defensa judicial, idóneos y eficaces, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y no existe prueba de un perjuicio irremediable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-02172-01(AC)

Actor: BIVIANA ROCÍO AGUILLÓN MAYORGA

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia del 3 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “A”, que en el trámite de la acción de tutela de la referencia resolvió: “DECLARAR improcedente la acción de tutela interpuesta por Biviana Rocío Aguillón Mayorga, frente a la pretensión relativa a modificar o aclarar la Resolución No. 3563 del 8 de agosto de 2016”.

ANTECEDENTES El 20 de octubre de 20161, actuando en su propio nombre, la señora BIVIANA ROCÍO AGUILLÓN MAYORGA instauró acción de tutela contra la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales de acceso a cargos públicos, igualdad y petición.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: 1 Ver fl.1. “1. Que se me tutela mi derecho fundamental de acceso al cargo de procurador judicial administrativo I e la Procuraduría General de la Nación en propiedad y no en periodo de prueba, ordenando modificar o aclarar el decreto de nombramiento 3563 del 8 de agosto de 2016 y la respectiva acta de posesión.

2. Que se tutele mi derecho a la igualdad frente a las cargas públicas por cuanto a diferencia de otros funcionarios de la procuraduría que desempeñaban el cargo del nivel profesional que fueron nombrados en propiedad en el cargo de procurador judicial 1, el nombramiento de la suscrita que desempeñaba el cargo de asesor en la Procuraduría fue

realizado en periodo de prueba.

3. Que se tutele mi derecho a acceder a los beneficios que en general

se derivan de mi condición de servidora de carrera de la Procuraduría, los cuales perdería por efectuarse mi nombramiento de Procuradora 82 judicial 1 administrativo en periodo de prueba, tales como: el de mi estabilidad laboral permanente y los inherentes a los planes de bienestar, capacitación y comisiones, como quiera que desde el 9 de junio de 2008 ingresé a la Procuraduría por concurso de méritos en el cargo de asesor grado 21 y por último el cargo del nivel profesional de Procuradora Judicial 1 administrativa.

4. Que, como consecuencia del amparo concedido, se ordene al Jefe

de la Oficina de Selección y Carrera de la Procuraduría General de la Nación actualizar mi inscripción en el registro único de inscripción en carrera de la Entidad.

5. Que se tutele mi derecho fundamental de petición”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Dice la actora que el 9 de junio de 2008 ingresó mediante concurso de

mérito al cargo de carrera administrativa Asesor grado 21 de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación, y una vez superó el periodo de prueba quedó inscrita en carrera de la entidad. 2.2. Indica que por haber superado el concurso de méritos convocado mediante la Resolución 040 de 2015 para Procuradores Judiciales I, código 3PJ, grado EG, fue nombrada mediante Decreto 3563 del 8 de agosto de 2016 como Procuradora

Judicial I en la Procuraduría 82 Judicial administrativa con sede en Bogotá, que viene desempeñando desde el 1º de septiembre de 2016. 2.3. Afirma que conforme el art. 7º del Decreto 264 de 2000, el cargo de asesor que venía desempeñando grado 21 es del nivel asesor y el de Procurador Judicial I, al que accedió, es del nivel profesional, esto es, de rango inferior al que tenía. 2.4. Que servidores de carrera de la entidad que venían desempeñando cargos del nivel profesional y que también superaron el concurso para procuradores judiciales I, fueron nombrados en propiedad y no en periodo de prueba como si lo hicieron con ella. 2.5. Anota que el 1º de septiembre de 2016 presentó petición solicitando aclaración y/o modificación del decreto de su nombramiento, para que se realizara el mismo en propiedad y no en periodo de prueba. Y que esa petición a la fecha de radicar la tutela no le había sido resuelta. 2.6. Expone que como el periodo de prueba otorga una estabilidad relativa, su nombramiento en esa condición vulnera su pleno acceso a los cargos públicos, porque al estar vinculada desde antes a la entidad en un empleo de carrera, lo que procedía era su designación en el nuevo cargo en propiedad y actualizar su registro.

3. Fundamentos de la acción Sostiene que la entidad accionada vulnera los derechos fundamentales cuyo amparo pretende, porque como el nivel profesional al que pertenece el empleo de procurador judicial I en que fue designada, es de nivel inferior al de asesor que

venía desempeñando en carrera, tiene derecho a ser nombrada en propiedad

como procuradora judicial I e inscrita en carrera, como se desprende de lo dispuesto en el artículo 218 del Decreto 262 de 2000. Que muchos compañeros de la entidad que venían ejerciendo cargos profesionales en carrera y ganaron el concurso convocado mediante la Resolución 040 de 2015 fueron nombrados en propiedad como procuradores judiciales I, con lo cual se le pone en condiciones de desigualdad. Que es procedente la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ya que el periodo de prueba en que está como procuradora judicial es de 4 meses, y si acude a otros mecanismos difícilmente podrán ampararle con efectividad sus derechos, porque una demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa superaría dicho lapso, máxime que la accionada no le ha contestado su petición.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Mediante providencia del 21 de octubre de 2016 la Sección TerceraSubsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la acción de tutela (fl.13). 4.2. La Procuraduría General de la Nación (fls.20-27), dio respuesta a través de apoderado y solicitó rechazar por improcedente el amparo.

Expuso que mediante Oficio SG 006080 del 24 de octubre de 2016, entregado en la misma fecha a la actora, la entidad le dio respuesta a su derecho de petición, y que de acuerdo con el artículo 218 del Decreto 262 de 2000 y el artículo 22 de la Resolución 040 de 2015, mediante la cual se hizo la convocatoria del concurso para procuradores judiciales, cuando el servidor de carrera de la entidad sea

seleccionado para un nuevo empleo por concurso, sin que implique cambio de nivel, será nombrado en propiedad y actualizada su inscripción en el registro mencionado. En caso contrario, esto es, cuando existe cambio de nivel, ya sea superior o inferior, lo que procede es el nombramiento en periodo de prueba, tal y como acontece con la accionante. Motivo por el cual se le designó en periodo de prueba como Procuradora Judicial I, pues vario de nivel, de nivel asesor a profesional. Que si la demandante no está conforme con la decisión de la entidad, tiene a su alcance medios para cuestionarla, máxime que no existe un perjuicio irremediable, pues no existe una inminente amenaza a su estabilidad laboral, como pretende hacerlo creer.

5. Providencia impugnada Mediante sentencia 3 de septiembre de 2016 (fls.29-34), la Sección Tercera – Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró improcedente la tutela al concluir que la actora cuenta con otros medios de defensa judicial, máxime que no se demostró siquiera sumariamente la ineficacia del otro medio para lograr la protección inmediata de los derechos presuntamente vulnerados.

Que no procedía el amparo del derecho de petición, por cuanto la entidad demandada le dio respuesta de fondo a la solicitud de la actora mediante el Oficio del 24 de octubre de 2016, que le fue notificada.

6. Impugnación La anterior decisión fue impugnada por la accionante (fls.38-40), para que sea revocada y se acceda a las pretensiones.

Insiste en sus planteamiento iniciales y resalta que en su caso se le dio una

aplicación irregular al Decreto 262 de 2000, pues según su percepción debió haber sido designada en Propiedad en el empleo de Procuradora Judicial I, que viene desempeñando en periodo de prueba desde el 1º de septiembre de 2016, y que como ya han transcurrido casi dos meses de los cuatro del periodo de prueba, afirma que resultan ineficaces los medios ordinarios ante la jurisdicción contenciosa administrativa para la protección de sus derechos fundamentales.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede la tutela para efectos de ordenar se aclare y/o modifique el acto administrativo mediante el cual fue nombrada la actora en periodo de prueba como Procuradora Judicial I, por una supuesta aplicación irregular del artículo 218 del Decreto 262 de 2000, que afirma vulnera los derechos fundamentales cuyo amparo solicita.

O si, como lo determinó el Tribunal, no procede porque para ese propósito cuenta con otro medio de defensa judicial.

3. Análisis del caso particular 3.1. Por su carácter subsidiario, por regla general la acción de tutela no

procede para cuestionar actos administrativos. Ni para resolver controversias de índole laboral. Reiteración de jurisprudencia De manera constante la jurisprudencia constitucional ha indicado que de modo excepcional procede la interposición de tutela contra actos administrativos de carácter particular, siempre y cuando se busque evitar la configuración de un perjuicio irremediable, toda vez que para controvertir su contenido existe en principio otros medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. De ahí que la solicitud de amparo procede contra actos administrativos cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial o cuando existiendo no resulte idóneo y eficaz para impedir que se configure un perjuicio irremediable. Perjuicio que, ha dicho la Corte Constitucional, se estructura cuando el mismo cumpla con las siguientes características: i) cierto e inminente, ii) grave, y iii) de urgente atención. Igualmente, ha preciado que en los casos en los que se alega su existencia no basta con las simples afirmaciones que haga el tutelante, sino que le incumbe a la parte que lo alega aportar las pruebas que permita su acreditación en sede de tutela2. Finalmente, y también atendiendo a su naturaleza residual y subsidiaria, ha dicho la Corte que la acción de tutela procede de manera excepcional para resolver controversias de índole laboral, pues ese tipo de discusión versa sobre aspectos de naturaleza legal, que deben ser dirimidos a través de las vías judiciales ordinarias establecidas3. 3.2. Pretende la señora Biviana Rocío Aguillón Mayorga que por medio de

tutela se ordene a la entidad accionada modificar y/o aclarar el Decreto 3563 del 8 de agosto de 20164, por el cual fue nombrada en periodo de prueba como Procuradora Judicial I en la Procuraduría 82 Judicial administrativa con sede en Bogotá, que viene ejerciendo desde el 1º de septiembre de 2016, para que se le nombre en propiedad y se actualice su inscripción en el registro único de carrera administrativa. Afirmó en su tutela que la petición que hizo en tal sentido5 no le había sido contestada. Sin embargo, la accionada aportó la respuesta que le dio a través del Oficio SG 006080 del 24 de octubre de 20166. Notificada en esa misma fecha al correo electrónico de la accionante. En esa respuesta, luego de resaltarle lo que dispone el artículo 218 del Decreto Ley 262 de 20007, le transcribieron lo que en igual sentido dice el artículo vigésimo segundo de la Resolución No. 040 de 2015, por la cual se hizo la convocatoria para los cargos de Procuradores Judiciales I y II, que en lo pertinente dice: “…Cuando el servidor de carrera de esta Entidad sea seleccionado por el concurso para un nuevo empleo sin que implique cambio de 2 En ese sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-278 de 1995 señaló que: “En relación con el perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de expresar que, para que éste se configure no basta la sola afirmación del accionante, sino que aquél debe estar plenamente acreditado en el proceso, y que además se adopte como mecanismo transitorio mientras se resuelve el derecho por parte del

juez competente para decidir la situación en forma definitiva.” En igual sentido se puede consultar la T-243 de 2014. 3 Se puede consultar al respecto sentencia T-087 de 2006 y T-217 de 2014 por mencionar dos de tantas. 4 Copia de este decreto de nombramiento se ve a fl.8. 5 La petición de la actora obra a fl.9. 6 Obra esta respuesta a fls.25-27. 7 Dice el inciso 3º del artículo 218 del Decreto Ley 262 de 2000: “Cuando el servidor de carrera sea seleccionado para un nuevo empleo por concurso, sin que implique cambio de nivel, será actualizada su inscripción en el registro mencionado, una vez tome posesión” nivel será actualizada su inscripción en el Registro Único de carrera de la Procuraduría General de la Nación, una vez tome posesión del cargo”. Y que al existir un cambio de nivel, sea superior o inferior, procedía el nombramiento en periodo de prueba, como aconteció en su caso. 3.3. Para esta Sala, al igual que lo fue para el Tribunal, emerge con claridad que la solicitud del amparo para lo que pretende la accionante es improcedente, en tanto que para ese propósito cuenta con vías judiciales ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En primer lugar, si estimaba que lo consagrado en Resolución 040 de 2015 era contrario a la legalidad, debió atacar ese acto administrativo de contenido general a través del medio de control de simple nulidad, pero no lo hizo. En segundo lugar, observa la Sala que pese a los reparos que hace al acto de su nombramiento en periodo de prueba como Procuradora Judicial I en la Procuraduría 82 Judicial administrativa con sede en Bogotá, lo aceptó y lo viene

desempeñando desde el 1º de septiembre de 2016. En tercer lugar, si no está de acuerdo con lo que la accionada le argumentó en el Oficio SG 006080 del 24 de octubre de 2016, tiene a su alcance el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que contempla la Ley 1437 de 2011 para cuestionarlo. La Sala considera que el ámbito propio para tramitar cualquier reproche contra esa decisión administrativa es a través del referido medio ante la jurisdicción contenciosa administrativa, que está vinculada con el deber de guarda y promoción de las garantías fundamentales El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es idóneo y resulta eficaz para el fin que persigue la demandante, pues, desde el inicio podrá solicitar medidas cautelares como la suspensión de sus efectos. La eficacia de ese medio de control para la efectiva salvaguarda de derechos fundamentales, la resaltó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en los siguientes términos8 : “i) Lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de… nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho

se puede hacer un estudio complejo para concluirlo”. (Subrayas ajenas al texto citado). Sumado a esto, no obra prueba siquiera sumaria del perjuicio irremediable que alega la señora Biviana Rocío Aguillón Mayorga, que comporte conceder el 8 Fallo de tutela del 5 de marzo de 2014, C.P. Alfonso Vargas Rincón, radicación: 25000-23-42-000-2013-06871-01. Actor: Gustavo Francisco Petro Urrego. Accionado: Procuraduría General de la Nación. amparo siquiera de manera transitoria, además, la actora no es sujeto de especial protección constitucional. 3.4. Conclusión En el caso concreto no se cumple con el requisito de subsidiariedad, ya que la accionante cuenta con medios de defensa judicial, idóneos y eficaces, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y no existe prueba de un perjuicio irremediable. Como resultado de lo expuesto, y considerado el fallo impugnado que declaró improcedente la acción de tutela será confirmado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia del 3 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “A”, conforme la parte motiva.

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

HUGO FERNANDO BASTIDAS STELLA JEANNETTE CARVAJAL

BASTO BÁRCENAS Presidente de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ