CE-25000-23-36-000-2012-00275-00(61897)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / DEMANDA CONTRA ENTIDAD PÚBLICA / INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / DAÑO A BIEN INMUEBLE POR OBRA PÚBLICA / TRANSMILENIO / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / PROCESO DE DOBLE INSTANCIA La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer de la acción impetrada, toda vez que la demanda se presentó en ejercicio del medio de control previsto en artículo 140 del CPACA contra una entidad pública, esto es el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, para obtener la reparación del supuesto daño que le habría causado en desarrollo de una obra pública. (…) El Consejo de Estado es competente para conocer del presente caso, de acuerdo con los artículos 150, 152 y 157 del CPACA, por tratarse de un proceso de doble instancia, en virtud de la cuantía de la pretensión mayor, (…) la que excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presentación de la demanda.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 140 / C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 150 / C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 152 / C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 157

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CÓMPUTO DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL /

SOLICITUD DE CONCILIACIÓN JUDICIAL CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA /

OPORTUNIDAD PARA LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / INEXISTENCIA DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN La Sala reafirma el análisis realizado en el auto de 17 de febrero de 2016, dictado dentro de este mismo proceso, en orden a verificar que la demanda se presentó de manera oportuna, de conformidad con el artículo 136 del CCA (…). Evidenciado lo anterior, teniendo en cuenta el asunto litigioso, en la presente providencia no es necesario entrar a discriminar el cómputo de los días en que estuvo suspendido el término de caducidad, con ocasión de la solicitud de conciliación presentada (…) ante la Procuraduría (…) para asuntos administrativos, dado que, con mayor razón, al considerar la suspensión prevista en la Ley 640 de 2001, se llegaría a la conclusión acerca de la no ocurrencia de la caducidad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la caducidad de la acción de reparación directa, ver auto de 17 de febrero de 2016, Exp. 54671, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO /

DAÑO ANTIJURÍDICO / ANTIJURICIDAD DEL DAÑO / DAÑO ESPECIAL /

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / DESARROLLO

JURISPRUDENCIAL / DAÑOS OCASIONADOS EN EJERCICIO DE ACTIVIDAD

LEGÍTIMA / TEORÍA DEL DAÑO ESPECIAL / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE

LAS CARGAS PÚBLICAS / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD FRENTE A LAS CARGAS PÚBLICAS / OCUPACIÓN PERMANENTE DE BIEN INMUEBLE / DAÑO A BIEN INMUEBLE POR OBRA PÚBLICA / DAÑO

CAUSADO POR OBRA PÚBLICA / DAÑO OCASIONADO POR EJECUCIÓN DE

OBRA PÚBLICA / TRANSMILENIO / COLSUBSIDIO / ACTIVIDAD

COMERCIAL / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / DAÑO PERMANENTE

[E]l daño antijurídico se configura cuando el Estado vulnera un interés jurídicamente tutelado, que el afectado –el demandante en este casono tiene el deber de soportar. (…) El Consejo de Estado ha accedido a la condena cuando se prueba que el demandante soportó una carga mayor de la que produjo la obra misma al común de los afectados; pueden citarse como antecedentes los siguientes casos: i) ocupación permanente e injustificada del bien de propiedad del demandante; ii) obstrucción de la entrada al establecimiento de comercio mientras dura la obra y desvalorización del inmueble como consecuencia de la misma; iii) pérdida de contratos por la imposibilidad de ingreso al bien; iv) daño permanente sobre el entorno de la casa de habitación de propiedad del demandante.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las características del daño antijurídico ver sentencia de 15 de noviembre de 2011, Exp. 21663, C.P. Olga Mélida Valle de De

La Hoz, sentencia de 13 de diciembre de 2005, Exp. 24671, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, sentencia de 13 de junio de 2013, Exp. 27353, C.P. Enrique Gil Botero, sentencia de 12 de junio de 2014, Exp. 31363, C.P. Enrique Gil Botero, sentencia de 5 de marzo de 2018, Exp. 34091, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, sentencia de 5 de marzo de 2020, Exp. 49709, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico(E), sentencia de 5 de marzo de 2020, Exp. 53753, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. DAÑO ESPECIAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / DESARROLLO JURISPRUDENCIAL / DAÑO A BIEN INMUEBLE POR OBRA PÚBLICA / DAÑO CAUSADO POR OBRA PÚBLICA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / DAÑO OCASIONADO POR EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ESPECIAL - Eventos en que no procede su

configuración / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL

ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE FALLA DEL

SERVICIO

[E]l Consejo de Estado ha denegado las pretensiones de daño especial invocado en el desarrollo de obras públicas, en los siguientes supuestos: i) el daño alegado se produce en la vía pública, por fuera de los linderos del inmueble de propiedad del actor ii) no se cumple con la carga de la prueba; iii) no se acredita el carácter

antijurídico del daño. (…) [F]rente a la imputación por falla en el servicio, el Consejo de Estado ha denegado las pretensiones de los demandantes cuando no acreditan una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública, consistente en la vulneración de un deber normativo cuya demostración es requerida como base de la responsabilidad atribuida a la falla en el servicio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el daño especial por obra ejecución de obra pública ver sentencia del 7 de julio de 2011, Exp. 19962, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 10 de marzo de 2011, Exp. 18381, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia de 12 de agosto de 2014, Exp. 30305, C.P. Olga Mélida Valle

de De La Hoz.

MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

INGRESO POR LA ACTIVIDAD COMERCIAL – Disminución / PRUEBA

DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA DOCUMENTAL /

CERTIFICACIÓN DEL REVISOR FISCAL / CERTIFICADO DE REVISOR FISCAL

/ LIBROS DE CONTABILIDAD / CERTIFICACIÓN DEL CONTADOR PÚBLICO /

CERTIFICADO DE CONTADOR PÚBLICO / PRUEBA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA Se afirma que ello constituyó prueba idónea de la disminución de ingresos, toda vez que la certificación del Revisor Fiscal permite tener certeza del comportamiento de las ventas a la baja, por provenir de los libros contables de la

demandante y encontrarse suscrita por un contador público, quien, al amparo de la Ley 43 de 1990, otorga fe pública sobre el contenido de su certificación. Es útil advertir que en ese documento no se certificaron los resultados de la operación del supermercado, solamente los ingresos, razón por la cual esta prueba no arroja una conclusión definitiva sobre el posible daño o su magnitud.

FUENTE FORMAL: LEY 43 DE 1990

MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

PRUEBA DOCUMENTAL / REGISTRO FOTOGRÁFICO / AUTORIZACIÓN DE

LA FOTOGRAFÍA / FECHA DE LA FOTOGRAFÍA / FOTOGRAFÍA /

RECONOCIMIENTO FOTOGRÁFICO / VALOR PROBATORIO DE LA

FOTOGRAFÍA / TRÁNSITO VEHÍCULAR / TRÁNSITO PEATONAL /

AFECTACIÓN POR OBRA PÚBLICA / TRANSMILENIO / COLSUBSIDIO /

ACTIVIDAD COMERCIAL / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / DAÑO

CAUSADO POR OBRA PÚBLICA / DAÑO OCASIONADO POR EJECUCIÓN DE

OBRA PÚBLICA / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / DECLARACIÓN DE

PARTE / VALOR PROBATORIO DE LA DECLARACIÓN DE PARTE

El registro fotográfico (…), muestra la poca afluencia de tráfico sobre la calle (…), la existencia de materiales de construcción en la carrera de acceso al parqueadero (…) y la dificultad de tránsito peatonal por la presencia de unas carpas al costado del sendero. Estas fotos tienen un registro de la fecha, y se puede identificar que

corresponden al sitio de la obra. El registro fotográfico permite observar que no existía imposibilidad de acceso sino la dificultad o molestia propia de la obra en la calle (…), lo cual coincide con lo alegado por el IDU, entidad que también remitió otros registros fotográficos en sentido similar. (…) Declaración de parte. Esta prueba corrobora que no existió imposibilidad de acceso ni obstrucción del ingreso.

MEDIOS DE PRUEBA / TESTIMONIO / PRUEBA TESTIMONIAL /

DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIGO SOSPECHOSO / TESTIMONIO SOSPECHOSO / VALORACIÓN DE LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO SOSPECHO / ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS POR EL JUEZ - Estudio riguroso de los testimonios sospechosos / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho, de manera reiterada, que los testimonios que resulten sospechosos no pueden descartarse de plano, sino que deben valorarse de manera más rigurosa, de cara a las demás pruebas obrantes en el proceso y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los testimonios sospechosos ver sentencia de 5 de

julio de 2018, Exp. 44357, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

MEDIOS DE PRUEBA / PRUEBAS EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

PRUEBA DOCUMENTAL / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA

DOCUMENTAL / PLAN DE MANEJO DE TRÁNSITO / INSTITUTO DE

DESARROLLO URBANO / REGISTRO FOTOGRÁFICO / INFORME DEL INTERVENTOR / ACTA DE ENTREGA / OBRA PÚBLICA / TRANSMILENIO /

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / COLSUBSIDIO / ACTIVIDAD COMERCIAL /

TRÁNSITO VEHÍCULAR / TRÁNSITO PEATONAL / CIRCULACIÓN DE

VEHÍCULOS

[E]l IDU allegó copia de los planes de manejo de tránsito del sector donde se encuentra ubicado Colsubsidio, los registros fotográficos e informe final de la interventoría del contrato IDU (…) y las actas de entrega de las obras. Esta prueba permite concluir que se diseñaron los planes de manejo de tránsito y que no se presentó la obstrucción o imposibilidad de acceso que pretendió el demandante y que la obra culminó y se entregó sin registros de ese aspecto.

INEXISTENCIA DE DAÑO OCASIONADO POR EJECUCIÓN DE OBRA

PÚBLICA / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS - No acreditada / OBRA PÚBLICA / TRANSMILENIO / COLSUBSIDIO / ACTIVIDAD COMERCIAL / AUSENCIA DE PRUEBA / INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CONDUCTA DE LA PARTE DEMANDANTE / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / OMISIÓN DE APORTAR LA

PRUEBA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO / PLAN DE MANEJO DE TRÁNSITO / TRÁNSITO VEHÍCULAR /

TRÁNSITO PEATONAL / CIRCULACIÓN DE VEHÍCULOS / CUMPLIMIENTO DE

LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO / SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO DE PASAJEROS Ninguna de las pruebas invocadas por la apelante permite concluir con certeza la anormalidad o excepcionalidad de la carga que habría sufrido Colsubsidio. (…) [L]a reafirma lo considerado en la sentencia de primera instancia, en cuanto a la insuficiencia de la prueba a cargo de la demandante, la cual, por ejemplo, no acudió a la prueba pericial. (…) [N]aturalmente, la obra en la calle 26 de Bogotá generó incomodidades y desmotivó a los compradores para ingresar al supermercado, pero no creó una imposibilidad de acceso. Lo que se probó en el proceso es que el IDU contrató la obra con un componente de manejo de tráfico, manteniendo vías alternas de acceso y que el supermercado siguió funcionando, al paso que el IDU cumplió con la entrega de las obras para el funcionamiento del sistema de transporte masivo Transmilenio, al servicio del interés general.

INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL

SERVICIO / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN / PRINCIPIO DE PLANEACIÓN

PRECONTRACTUAL / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INSTITUTO DE

DESARROLLO URBANO / PLAN DE MANEJO DE TRÁNSITO /

CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO / SISTEMA INTEGRADO DE TRANSPORTE MASIVO DE PASAJEROS / MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ADICIÓN DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑO ESPECIAL – No configurada / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO No se puede entender demostrada la falla en la planeación por parte del IDU, dado que las modificaciones de alcance y adiciones de valor y tiempo del contrato No. 137 de 2007 justificaron en sus considerandos la mayor duración de la obra (…). En relación con el concepto del daño especial que se invoca en la apelación, se reafirma lo considerado en la sentencia de primera instancia, por cuanto la prueba no fue suficiente para arrojar certeza de la antijuridicidad del daño, ni demostró una afectación “por encima de lo que normalmente hubiera debido hacerlo en desarrollo de una actividad estatal lícita”.

CONDENA EN COSTAS – A la parte vencida en el proceso / AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / FIJACIÓN DE LAS

AGENCIAS EN DERECHO / GESTIÓN DEL ABOGADO / CUANTÍA DEL

PROCESO / LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO /

ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES / RECURSO DE APELACIÓN /

SEGUNDA INSTANCIA / MONTO DE AGENCIAS EN DERECHO /

NORMATIVIDAD DE AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LA

LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / TARIFA DE LAS

AGENCIAS EN DERECHO

Habida cuenta de que para este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, en la presente providencia se impondrá la condena en costas a cargo de la parte vencida. En la segunda instancia se encuentra acreditada la gestión de los apoderados de las entidades que integraron el extremo demandado (...), frente a la interposición del recurso de apelación, a través de la defensa ejercida por cada una de dichas entidades en sus escritos de alegatos. Dicha gestión la estima la Sala como suficiente para que se disponga la fijación de agencias en derecho en la liquidación de las costas, de acuerdo con lo previsto en los mencionados artículos 365 y 366 del CGP.” (…) La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. – ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 365 / / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO –

ARTÍCULO 366

AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO /

FIJACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / LIQUIDACIÓN DE LAS

AGENCIAS EN DERECHO / MONTO DE AGENCIAS EN DERECHO /

NORMATIVIDAD DE AGENCIAS EN DERECHO / TARIFA DE LAS AGENCIAS

EN DERECHO / COMPETENCIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA

JUDICATURA / HONORARIOS PROFESIONALES

En observancia de la regla contenida en el artículo 3 del Acuerdo 1887 de 2003, al apreciar la gestión procesal en la segunda instancia, se advierte que la cuantía de las pretensiones era de gran importancia (...) y se tiene en cuenta la calidad de la argumentación de la defensa, en la medida en que fue exitosa. Con fundamento en lo anterior, se fijan las agencias en derecho (…) cifra que se liquida con base en la relación porcentual del 1% de las pretensiones que fueron presentadas en este proceso por la parte demandante (…). Se observa que el valor fijado como agencias en derecho se encuentra dentro del límite establecido en el Acuerdo 1887 de 2003.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 1887 DE 2003 – ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00275-00(61897)

Actor: CAJA COLOMBIANA DE SUBSIDIO FAMILIAR - COLSUBSIDIO

Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU y OTROS Referencia: ACCCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: DAÑO ANTIJURÍDICO – en la ejecución de la obra pública “Fase 3

Troncal Transmilenio Calle 26” – disminución de las ventas del supermercado Colsubsidio - la antijuridicidad del daño no se probó en este proceso. - DAÑO

ESPECIAL – por la realización de obras públicas - el Consejo de Estado ha accedido a la condena cuando se prueba que el demandante soportó una carga mayor de la que produjo la obra misma al común de los afectados – DAÑO ESPECIAL – recuento de jurisprudencia. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 22 de febrero de 2018 mediante la cual se dispuso (se transcribe de forma literal, la negrilla es del texto original): PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante.

Las agencias en derecho se fijan a cargo de la demandante por la suma equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que deberá pagar a favor de cada uno de los siguientes sujetos procesales: Instituto de Desarrollo Urbano Compañía de Seguros La Previsora S.A. Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. Aseguradora Segurexpo Tecnología e Ingeniería de Avanzada S.A. de CV Cóndux S.A. de C.V. Megaproyectos S.A.

TERCERO: Una vez ejecutoriada esta sentencia por Secretaría, liquídense las costas del proceso, teniendo en cuenta los gastos en que los demandados y las llamadas en garantía incurrieron para su defensa y archívese el expediente1.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Síntesis del caso

La Caja Colombiana de Subsidio Familiar – Colsubsidio sufrió la diminución de las ventas en el supermercado ubicado en la calle 26 de Bogotá D.C., con ocasión de la obra pública fase tres, grupo 4 del sistema Transmilenio, adelantada por el IDU mediante contrato No. 137 de 2007, cuya duración se extendió más allá de lo inicialmente previsto. Por ello, acudió al medio de control de reparación directa para buscar la indemnización que estimó equivalente a las utilidades dejadas de percibir durante el tiempo de obra adicional.

2. La demanda Mediante demanda presentada el 5 de septiembre 20122, en ejercicio del medio de control de reparación directa consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-3, la Caja Colombiana de Subsidio Familiar Colsubsidio4 solicitó que se realizaran las siguientes declaraciones y condenas en contra del Instituto de Desarrollo UrbanoIDU5 (texto tomado del CD anexo a la demanda, negrilla y subraya son del

original):

1. Que se declare a BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL, INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO (I.D.U.), establecimiento público descentralizado, representado por la Dra. MARÍA FERNANDA ROJAS MANTILLA, quien haga sus veces o la represente, responsable por falla del servicio y subsidiariamente por daño especial, causado a mi representada, como consecuencia de la construcción de

TRASMILENIO FASE 3 TROCAL TRASMILENIO CALLE 26, EN

TRAMO 4 comprendido entre la CARRERA 42B y la CARRERA 19 de

esta ciudad. 1 Folio 979 vuelto, cuaderno de segunda instancia. 2 Folio 1 del cuaderno 2. 3 En adelante CPACA. 4 En adelante se denominará: Colsubsidio. 5 En adelante se denominará: IDU.

2. Que, consecuencialmente, se condene a BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL, INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO (I.D.U.), a pagar el valor o monto de DIEZ MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES DE PESOS ($10.977’000.000) correspondiente a los perjuicios materiales por concepto de lucro cesante, a la CAJA COLOMBIANA DE SUBSIDIO FAMILIAR COLSUBSIDIO, causados a las diferentes unidades económicas que funcionan en el inmueble afectado por la obra es decir: el SUPERMERCADO y DROGUERIA

“COLSUBSIDIO CALLE 26”.

3. Que se condene a BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL, INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO (I.D.U.) a pagar a la demandante CAJA COLOMBIANA DE SUBSIDIO FAMILIAR COLSUBSIDIO la actualización de la suma a que se refiere la Pretensión anterior o la que llegue a determinarse en este proceso, ajustándola con base en el Índice de Precios al Consumidor IPC, según establece el último inciso del artículo 187 Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo. Que en caso de no producirse el pago en la forma y plazo estipulado, se condene al Demandado BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL, INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO (I.D.U.), a liquidar y reconocer a la Demandante CAJA COLOMBIANA DE SUBSIDIO

FAMILIAR COLSUBSIDIO intereses sobre la suma condenada y actualizada, como lo dispone el numeral 4 del artículo 195 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo6.

2. Hechos de la demanda

La demandante expuso los siguientes hechos: 2.1. Colsubsidio es dueña del inmueble ubicado en la calle 26 No. 25-50 de la ciudad de Bogotá D.C., identificado con la matrícula inmobiliaria número 50C149583. Dicho inmueble se encuentra en el costado nororiental de la calle 26 en el tramo de obra que se desarrolló entre la carrera 24 y la carrera 30; allí funciona el supermercado y droguería “Colsubsidio Calle 26”, en el cual se despliegan actividades de mercadeo al detal de productos de gran consumo, perecederos, textiles y electrodomésticos. 2.2. El 25 de febrero de 2009 se inició la ejecución de la obra “Fase 3 Troncal Transmilenio Calle 26” y se informó que la fecha de finalización sería en el mes de julio de 2010, según comunicado emitido por el IDU. 6 Folio 4 cuaderno 1. 2.3. La obra fue suspendida y se reinició solo en el mes de agosto de 2010, tal y como consta en la respuesta del IDU radicado número 2010346056304 de fecha 1 de noviembre de 2010 y según afirmó la demandante, duró hasta diciembre de 2011. 2.4. Los cronogramas de ejecución del contrato no se cumplieron y se presentaron múltiples problemas “asociados a aspectos tales como la selección del contratista

que se tradujeron en demoras injustificadas imputables a él, que han determinado la intervención de los órganos de control (Contraloría General de la República y Procuraduría General de la Nación)7. 2.5. El desarrollo de la obra y sus dilaciones impactaron negativamente la actividad de los establecimientos de Colsubsidio, pues la construcción obstaculizó y dificultó su acceso, por lo que ocurrió una disminución significativa en las entradas peatonales y viales que antes estaban disponibles; ello conllevó a una reducción notoria de la clientela y por ende de los ingresos operacionales y las utilidades. 2.6. Según narró la demandante, existe un nexo causal directo entre la disminución de las ventas y utilidades de “Colsubsidio Calle 26” y la ejecución de las obras y los retardos significativos en su finalización. 2.7. De acuerdo con lo que indicó la parte actora, los perjuicios sufridos por Colsubsidio como consecuencia de la ejecución de la obra “Fase 3 Troncal Transmilenio Calle 26” ascienden a la suma aproximada de $10.977’000.000, que se estiman con base en la utilidad dejada de percibir durante el mayor período de la obra.

3. Concepto de la violación La demandante afirmó que el caso objeto de estudio merece ser tratado mediante el régimen de falla del servicio, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia en la obra adelantada por el IDU. Expuso que se configuran los tres elementos de la responsabilidad, a saber: una falla, un daño cierto y determinado y la relación de causalidad entre los dos primeros. De acuerdo con las pretensiones, solicitó la

condena “subsidiariamente” por el daño especial. 7 Folio 2 del cuaderno 2.

4. Actuación procesal 4.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda en providencia del 26 de octubre de 20128. 4.2. Contestación de la demanda En la contestación de la demanda, el IDU se opuso a los hechos y pretensiones, advirtió que no se configuró el supuesto daño, dado que, para prevenir cualquier afectación, se puso en conocimiento de Colsubsidio la implementación del plan de manejo de tránsito de todos los accesos al supermercado y fue Colsubsidio la que se encargó de ejecutar dicho plan para el ingreso de su clientela; argumentó que el plan de manejo de tráfico permitió en todo momento los desplazamientos por senderos peatonales y vehiculares para los clientes, sin que se hubiera presentado obstrucción del acceso.

Manifestó que los informes sobre la ejecución de los supermercados mostraban otros hechos que afectaron las ventas, como los hurtos en el supermercado y en las zonas externas y la competencia que se abrió en el sector. Concluyó que no existe prueba que permita la imputación del supuesto daño al IDU. Presentó como excepciones la incompatibilidad de los regímenes subjetivo y objetivo alegados, la improcedencia de la demanda por no configurarse los elementos de la responsabilidad, la no tipificación de la categoría del daño especial, la primacía del interés general, el no rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas y la inexistencia del daño. Consideró que Colsubsidio no podía reclamar por las utilidades, pues era una entidad sin ánimo

de lucro y objetó los perjuicios liquidados en la demanda, por estimar que eran exagerados. 4.3. Llamados en garantía Mediante auto de 15 de abril de 2013 se aceptó el llamamiento en garantía formulado por el IDU frente a la Unión Temporal Transvial -que celebró el contrato No. 137 de 2007 para la obra Transmilenio fase 3 de la calle 26-; a sus miembros: Tecnología e Ingeniería de Avanzada S.A. de CV, Cóndux S.A. de C.V., 8 Folio 36 del cuaderno 2. Megaproyectos S.A9, Maquinaria Ingeniería y Construcción S.A.S. - Mainco S.A.S, Bitácora Soluciones Compañía Limitada en liquidación judicial, Translogistic S.A. en liquidación judicial. Igualmente se llamó en garantía a la cesionaria del contrato No. 137 de 2007, Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S. y a las aseguradoras Segurexpo de Colombia S.A. y La Previsora S.A. Compañía de Seguros10. Esta última llamó en garantía, a su vez, a Mapfre Seguros Generales de Colombia, en su calidad de coaseguradora y mediante auto de 27 de mayo de 2013 se ordenó la vinculación correspondiente11. De los llamados en garantía contestaron la demanda, Megaproyectos S.A. y las tres compañías de seguros antes citadas que se opusieron al llamamiento por falta de cobertura de las pólizas de seguro para el caso en litigio e invocaron la excepción de caducidad; no contestaron la demanda Mainco S.A.S, Bitácora

Soluciones Compañía Ltda en liquidación, Translogistic S.A. en liquidación, llamadas como sociedades integrantes de la Unión Temporal Transvial; ni la sociedad Grupo Empresarial Vías Bogotá S.A.S., vinculada en garantía, en calidad de cesionaria del contrato No. 137 de 200712. Megaproyectos presentó un recuento de la ejecución contractual, destacó que nunca fue sancionada o multada por incumplimiento en la ejecución del contrato No. 137 y que las dificultades y demoras se dieron por causa del IDU y de la obra en sí misma; agregó que la contratista no debía ser llamada en garantía, puesto que el daño alegado no provenía de su actividad sino de la afectación propia de la naturaleza de la obra pública. El 26 de agosto de 2013, habiéndose surtido el emplazamiento13, se designó curador ad litem para representar a las sociedades Tecnología e Ingeniería de Avanzada S.A. de C.V y Cóndux S.A. de C.V14. El curador contestó la demanda en sendos escritos, en el sentido de manifestar que no le constaban los hechos y se opuso a las pretensiones. Igualmente, en ambas contestaciones invocó la excepción de caducidad, por cuanto, en su criterio, habían transcurrido más de dos años a partir de la ocurrencia del daño15. 9 En adelante se podrá denominar: Megaproyectos. 10 En adelante se podrá denominará: La Previsora. 11 Folio 208 y 209 del cuaderno 2. 12 Véase el auto de 12 de noviembre de 2013, folio 288 del cuaderno 2.

13 Folios 247 a 249 del cuaderno 2. 14 Folios 258 y 259, 266 y 276 a 283 del cuaderno 2. 15 Folios 272 a 283 del cuaderno 2. 4.4. Audiencia inicial El 10 de febrero de 2014 se llevó a cabo la audiencia inicial16, se denegó la excepción de caducidad, se decretaron las pruebas documentales allegadas por las partes y se negó la práctica de algunas de las pruebas testimoniales. De manera independiente, en escritos separados, La Previsora, Megaproyectos y Colsubsidio interpusieron recursos de queja para que se les concedieran los de apelación que les fueron denegados en primera instancia17, en relación con algunas pruebas testimoniales. Mediante providencia de 6 de mayo de 2015, el Consejo de Estado estimó mal denegados los recursos de apelación y los concedió en su oportunidad18. A través del auto de 17 de febrero de 2016 esta Corporación confirmó la decisión que declaró no probada la excepción de caducidad y rechazó por improcedente el recurso de apelación contra la denegación de las pruebas, en relación con las cuáles dispuso que el Tribunal a quo debía surtir el trámite del recurso de reposición19. La audiencia inicial continuó el 7 de septiembre de 2016. En ella se denegaron las pruebas testimoniales solicitadas por Colsubsidio y Megaproyectos. El asunto litigioso se definió de la siguiente manera (se transcribe de forma literal): ¿Debe declararse la responsabilidad del Instituto de Desarrollo Urbano -IDU por los daños atribuidos a la ejecución del contrato No 137 de 2007 o fase III de Transmilenio, cuya obra pública habría impedido la

actividad normal de uno de los establecimientos de comercio de COLSUBSIDIO, ubicado en esa vecindad? En caso afirmativo, ¿Debe responder cada uno de los llamados en garantía en la posición que han sido vinculados en el proceso?20 4.5 Audiencia de pruebas 16 Folio 300 a 305 del cuaderno 1. 17 Cuaderno 11. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente (e) Hernán Andrade Rincón, exp 50365, auto de 6 de mayo de 2015, folios 582 a 589 del cuaderno 1. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, exp. 54671, folios 591 a 596 del cuaderno 1. 20 Folio 609 del cuaderno 1. La audiencia de pruebas se llevó a cabo el 4 de abril de 2017,