CE-25000-23-36-000-2013-00928-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - Generalidades La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA / DECRETO 2591 DE 1991

ACCION DE TUTELA - No procede cuando el afectado cuenta con otro mecanismo de defensa / ACCION DE TUTELA - Es improcedente para decidir sobre el reconocimiento y pago de prestaciones económicas como lo es en este caso la prima de servicios En el caso concreto, la actora endilga a las entidades demandadas, la conducta omisiva consistente en no reconocerle la prima de servicios de que trata el Decreto 1042 de 1978, a la cual cree tener derecho…Ahora bien, al expediente no se aportó el acto administrativo que decida sobre el derecho de aquella, lo que indica que no se ha producido decisión administrativa alguna, cuya legalidad pueda debatirse ante la Jurisdicción, a través del medio de control idóneo. Sin embargo, dado que lo que pretende la actora es el reconocimiento y pago de acreencias laborales, la Sala reitera que ello no es procedente por vía de la acción

de tutela, pues, en todo caso, existen otros medios de defensa judicial para el efecto…En consecuencia, la actora debe provocar la correspondiente decisión de la Administración frente al derecho cuya titularidad alega, a saber, la prima de servicios, luego de lo cual, podrá acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que, en esa medida, la presente acción de tutela es improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1, artículo 6 del Decreto 2591 de 1991…En el presente asunto, el derecho a percibir la prima de servicios no es de carácter cierto e indiscutible, pues, mientras para la actora no hay duda de que le asiste este derecho, la parte demandada considera que el mismo no está previsto en la Ley 91 de 1989 para los docentes del sector educativo oficial…En consecuencia, al no estar en presencia de un derecho cierto e indiscutible, la acción de tutela resulta improcedente para decidir sobre el reconocimiento y pago de prestaciones económicas, como lo es en este caso la prima de servicios NOTA DE RELATORIA: Sobre el particular consultar la siguiente jurisprudencia de esta corporación, EXP: 2010-00870-01. C.P. (E) Dra. María Claudia Rojas

Lasso y EXP: 2001-0520-01(AC). C.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil trece (2013)

Radicación número: 25000-23-36-000-2013-00928-01(AC)

Actor: MARIA MERCEDES GUIZA GAMBOA

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA D.C. Y OTROS Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la actora contra la sentencia de 27 de junio de 2013, proferida por la Sección Tercera -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la acción de tutela instaurada.

I. ANTECEDENTES.

I.1.- La Acción. La señora MARÍA MERCEDES GUIZA GAMBOA, actuando en su propio nombre, promovió acción de tutela contra la Alcaldía Mayor de Bogotá -Secretaría de Educación Distritaly el Ministerio de Educación Nacional, por considerar que violaron sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, al negarse a pagarle la prima de servicios a la cual cree tener derecho. I.2.- Hechos. Manifestó que es docente al servicio de la Secretaría de Educación de Bogotá, D.C., en la I.E.D. QUIROGA ALIANZA, a partir del 19 de enero de 2007, fecha desde la cual no se le ha pagado la prima de servicios. Aseguró que existe precedente Jurisprudencial que respalda el reconocimiento y pago de dicha prestación económica, emanado de diferentes instancias, tales como el Tribunal Administrativo del Quindío, que en sentencia de 27 de octubre de 2011, proferida en el proceso núm. 2010-00523-01, declaró la nulidad del acto administrativo por medio del cual fue negada la citada prima de servicios a un

funcionario público y dispuso el reconocimiento y pago de la misma; el Consejo de Estado, en sentencia proferida en el Expediente núm. 2001-02589-01, Magistrado Ponente doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; y la Corte Constitucional, en sentencia T-1066 de 6 de diciembre de 2012, que amparó el derecho fundamental al debido proceso de 46 ciudadanos, en el sentido de reconocerles la prima de servicios a la que se ha hecho alusión. Afirmó que por lo anterior debe ser tratada de la misma manera, en aras de salvaguardar su derecho fundamental a la igualdad, ordenándosele a la Secretaría de Educación Distrital, el reconocimiento y pago de la prima de servicios. Sostuvo que el Ministerio de Educación Nacional ha negado dicha prestación y dado que los docentes son los únicos servidores públicos que no la devengan, ha prometido a la Federación Colombiana de Educadores “FECODE”, comenzar a pagarla solo a partir del año 2014. Arguyó que las entidades demandadas están obligadas a cumplir el artículo 10° de la Ley 1437 de 2011, que establece el deber de dar aplicación uniforme a las normas y a la Jurisprudencia. Trajo a colación la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, sentencia C-461 de 1995, relacionada con el derecho fundamental a la igualdad, en el sentido de que para dar un trato diferenciado se debe tener justificación y razonabilidad constitucional. I.3.- Pretensiones. Solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso, “ordenando el cese en la discriminación de que soy objeto por parte de mis accionadas frente al reconocimiento y pago de la prima de servicios”.

I.4.- Defensa. La Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, contestó la demanda en los siguientes términos: Afirmó que en el presente asunto la acción de tutela es improcedente toda vez que, a su juicio, la actora cuenta con otro medio de defensa judicial, cual es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y que no se encuentra probado el perjuicio irremediable que de lugar a que proceda la tutela en forma excepcional. Sobre el punto, mencionó que existe precedente jurisprudencial de la Sección Segunda -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferido el 20 de junio de 2013, en el expediente núm. 2013-02489, que declara la improcedencia de la acción de tutela en asuntos como el presente. Arguyó que tampoco es posible aplicar al caso de la demandante las sentencias del Tribunal Administrativo del Quindío y del Consejo de Estado, relacionadas con la citada prima de servicios, pues las mismas tuvieron por objeto el análisis de actos administrativos ajenos a la situación de la actora y solo tienen efectos interpartes; por esta razón, afirmó que no ha violado derecho fundamental alguno. Argumentó que no existe Jurisprudencia unificada en torno a la prestación económica que se menciona, de manera que las consideraciones del Tribunal Administrativo del Quindío no constituyen la única interpretación posible de la normativa correspondiente. Estimó que la sentencia T-1066 de 2012, de la Corte Constitucional no ha reconocido el derecho a la prima de servicios, sino que se limitó a verificar la

procedencia de la acción de tutela contra los fallos del Tribunal Administrativo del Quindío y a señalar que éste no incurrió en vía de hecho. En cuanto a la pretensión de dar cumplimiento al artículo 10° del C.P.A.C.A., en el sentido de tener en cuenta las sentencias de unificación del Consejo de Estado, aseguró que aún no existe ese tipo de pronunciamientos, por lo que la acción de tutela resulta improcedente. Explicó que la razón por la cual no se le ha pagado a la actora la prima de servicios que pretende es porque ésta no hace parte de los factores salariales previstos en los Decretos nacionales y demás normas del régimen especial de carrera docente. Insistió en que el Ministerio de Educación Nacional ha dejado en claro que la prima de que trata el Decreto 1042 de 1978 no fue consagrada en la Ley 91 de 1989, por lo que no les asiste tal derecho a los docentes vinculados al sector educativo oficial y que, de la misma manera, dicha entidad expidió los Oficios núms. 2012EE53754 de 12 de septiembre de 2012 y 2013EE10841 de 25 de febrero de 2013 y la Circular de 7 de febrero del mismo año, dirigida a los Gobernadores, Alcaldes y Secretarios de Educación, a través de los cuales manifiesta que la sentencia T-1066 de 2012 no tiene efectos vinculantes, ni constituye precedente judicial obligatorio.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO.

La Sección Tercera -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, en sentencia de 27 de junio de 2013, declaró improcedente la solicitud de amparo instaurada, en la medida en que hay otros mecanismos de defensa judiciales, pues la actora debió acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa y hacer uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Señaló que la acción de tutela resulta improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1°, del artículo 6°, del Decreto 2591 de 1991. Aseguró que la demandante no demostró la vulneración de los derechos a la igualdad y debido proceso, así como tampoco la existencia de un perjuicio irremediable, que permita la procedencia excepcional de la tutela, aunque existan otros medios de defensa judicial.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.

La actora señaló que una sana interpretación de la Ley no permite “creer en la ignorancia del Legislador al decir en la Ley 91 de 1989 qué prestaciones no correrían a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es decir, que ya se venían pagando y que por tanto no las asumiría el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Reiteró que la Corte Constitucional encontró que los fallos del Tribunal Administrativo del Quindío, que beneficiaron a muchos docentes al reconocerles el derecho a la prima de servicios, no desconocieron el debido proceso, razón por la cual, la negativa de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá a pagarle dicho emolumento constituye un trato discriminatorio, lesivo de su derecho fundamental

a la igualdad. Aseguró que ante la falta de pago de su salario, no está obligada a presentar una petición al empleador, sino que está facultada para incoar directa e inmediatamente la acción de tutela en aras de evitar un perjuicio irremediable. Pretende que el Juez de segunda instancia, Consejo de Estado, le informe si la presente acción de tutela “interrumpe la prescripción o es de su querer que siga presentando peticiones, recurso a las respuestas a las peticiones, agote vía gubernativa, incoe acciones de tutela, impugne acciones de tutela, correr a donde abogados a donde van a cobrar primas legales, primas extralegales…”, todo lo cual comporta un desgaste en tiempo y dinero, que no se compadece con sus ingresos. Arguyó que lo anterior implica que, en realidad, no hay primacía del derecho sustancial sobre el formal. Trajo a colación la sentencia SU-062 de 3 de febrero de 2010 de la Corte Constitucional, a través de la cual se protegió el derecho a la seguridad social de un ciudadano, en el sentido de permitirle el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, sin consideración al perjuicio irremediable; de la misma manera, refirió las sentencias T-129 de 2010, relativas al habeas data, el buen nombre y el derecho de petición y T-036 de 1° de febrero de 2010, de la citada Corporación, para indicar que la protección de los derechos fundamentales otorgada en aquéllas no tuvo en consideración el mínimo vital.

Argumentó que la Corte Constitucional ha permitido, a través de la modulación de los efectos de sus fallos, extender la aplicación de éstos a personas que no participaron de la contienda; como ejemplo trae la sentencia T-451 de 9 de julio de 2009, en la cual se “analizó un caso en que el actor alegó el no pago de los salarios por parte de la empresa Degaflores Ltda., lo cual condujo a extender los efectos a los demás trabajadores que se encontraban en las mismas circunstancias…”. Alegó que está sufriendo un perjuicio irremediable, pues desea proveer un mejor futuro para su familia con la percepción de la prima de servicios, que le ha sido negada en forma discriminatoria. Manifestó que los docentes también son objeto de trato desigual porque los demás servidores públicos sí perciben la citada prestación económica y porque están excluidos de la Ley de Duelo, pues no hay pensión de sobrevivientes para quienes no hayan cumplido los 18 años de tiempo de servicio, pese a que la Ley 100 establece que el cónyuge del trabajador que haya cotizado cincuenta (50) semanas, tiene derecho a dicha pensión. Insistió en que se le apliquen los fallos proferidos por el Tribunal Administrativo del Quindío que, pese a tener efectos interpartes, pueden extenderse a su situación particular por ser, a su juicio, idéntica a la examinada en tales oportunidades.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA: La acción de tutela, consagrada en el articulo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales

fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. Dicha acción se establece como instrumento subsidiario, es decir, que solo procede cuando el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio, con miras a evitar un perjuicio irremediable. En el caso concreto, la actora endilga a las entidades demandadas, la conducta omisiva consistente en no reconocerle la prima de servicios de que trata el Decreto 1042 de 1978, a la cual cree tener derecho y en su escrito de impugnación manifiesta que: “no tengo porqué presentar una petición para que se me pague mi salario en tal evento estoy facultada para incoar una acción de tutela por el perjuicio irremediable…”. Ahora bien, al expediente no se aportó el acto administrativo que decida sobre el derecho de aquella, lo que indica que no se ha producido decisión administrativa alguna, cuya legalidad pueda debatirse ante la Jurisdicción, a través del medio de control idóneo. Sin embargo, dado que lo que pretende la actora es el reconocimiento y pago de acreencias laborales, la Sala reitera que ello no es procedente por vía de la acción de tutela, pues, en todo caso, existen otros medios de defensa judicial para el efecto. Así ha precisado la Sala: “Teniendo en cuenta las circunstancias descritas, el problema jurídico del caso concreto consisten en determinar si la acción de tutela procede para obtener el pago de acreencias laborales. La Sala ha sido reiterativa en señalar que la presente acción no puede

utilizarse para obtener el reconocimiento y pago de prestaciones económicas, habida cuenta de que, para ello, el ordenamiento jurídico ha previsto mecanismos judiciales ordinarios. En el presente asunto, se encuentra probado que la obligación que la actora reclama, esto es, el pago del retroactivo salarial a cargo del Municipio de Tunja, está contenida en el Decreto 0530 de 2008 “Por medio del cual se asigna la correspondiente denominación, nomenclatura, situación administrativa, código, grado y asignación básica mensual determinado de planta de cargos homologada, mediante Decreto 0381 de Octubre de 2008, para el personal administrativo del sector educativo financiado con recursos del Sistema general de participaciones en el Municipio de Tunja y se le incorpora en la condición propia de cada cargo”, visible a folios 5 a 7, cuyos apartes pertinentes se transcriben a continuación: … La demandante sostiene que el derecho reconocido en el acto administrativo transcrito no se ha hecho efectivo, pues hasta la fecha no se le ha pagado el retroactivo salarial correspondiente a la homologación de su cargo. Por lo tanto, es claro que las pretensiones se dirigen a obtener el pago de la acreencia laboral contenida en el mencionado acto administrativo y, en esa medida, la presente acción de tutela resulta improcedente por existir otro medio de defensa judicial. En efecto, la demandante puede solicitar a la Alcaldía de Tunja el pago del retroactivo ordenado mediante Decreto 530 del 24 de octubre de 2008 y, en caso de obtener una decisión negativa, puede demandarla en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.”1 (Las negrillas

y subrayas no son del texto original). En consecuencia, la actora debe provocar la correspondiente decisión de la Administración frente al derecho cuya titularidad alega, a saber, la prima de servicios, luego de lo cual, podrá acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que, en esa medida, la presente acción de tutela es improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1°, artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. En el mismo sentido, la Sala ha precisado: “Ahora, la jurisprudencia de la Corte Constitucional de manera excepcional ha dispuesto la procedencia de la acción constitucional para ordenar el pago de acreencias laborales, basada en criterios que se tienen en cuenta en aquellos casos en los que se busca evitar un perjuicio 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de agosto de 2010, proferida en el expediente núm. 201000870-01. M.P. (E) Dra. María Claudia Rojas Lasso. irremediable, bien porque no se cuenta con otros medios de defensa judicial o porque éstos resultan ineficaces para la debida protección de los derechos fundamentales, criterios que quedaron sintetizados en la sentencia núm. T-081 de 2000, Magistrado Ponente: Doctor Alejandro Martínez Caballero, así: “a) El derecho de los trabajadores al pago oportuno de los salarios no sólo es una garantía constitucional (art. 53) sino que es un derecho fundamental, como quiera que deriva directamente de los derechos a la

vida, salud y al trabajo. Sentencias T.089 de 1999, T-211, T-213 de 1998, T-234 de 1997 y T-426 de 1992. b) Para la protección judicial del derecho al pago oportuno, el concepto de salario debe entenderse en un sentido genérico, pues lo integran “todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes”. Por consiguiente, también se constituye en fundamental el derecho al pago cumplido de primas, vacaciones, cesantías, horas extras, entre otras. c) Por regla general, el derecho al pago oportuno del salario debe reclamarse ante la jurisdicción laboral. Sin embargo, excepcionalmente este derecho puede protegerse por medio de la acción de tutela, pues “la no cancelación de los salarios de un trabajador por parte de su empleador, configura un perjuicio irremediable que, como se ha anotado, pone en peligro el derecho fundamental a la subsistencia”. Sentencias T144 de 1999, T-210 de 1998, T-01 de 1997, T-527 de 1997, T-063 de 1995. d) En ningún caso, procede la acción de tutela para el reconocimiento o reliquidación de obligaciones laborales. Por lo tanto, la tutela sólo puede proteger el derecho al pago oportuno del salario cierto e indiscutible. Sentencia T-01 de 1997 y SU-995 de 1999. (Negrillas fuera de texto). e) La acción de tutela procede sólo para proteger el mínimo vital del accionante, esto es, “para evitar que el trabajador sufra una situación

crítica económica y psicológica”. Sentencias SU-342 de 1995, T-019 de 1997, T-081 de 1997, T-261 de 1997. (...)”. Pero en este caso dentro del expediente no existe prueba alguna que demuestre la afectación del mínimo vital del actor, como consecuencia de la falta de pago de las sumas de dinero que, a su juicio, le adeuda la demandada, que es la situación que haría procedente la acción instaurada, conforme a las precisiones de la Corte Constitucional. Además, como se dejó señalado, la acción de tutela en estos eventos sólo puede proteger el derecho al pago oportuno del salario cierto e indiscutible, no siendo procedente para el reconocimiento, liquidación o reliquidación de otras obligaciones laborales.”2 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de agosto de 2001, proferida en el Expediente núm. 20010520-01(AC). M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En el presente asunto, el derecho a percibir la prima de servicios no es de carácter cierto e indiscutible, pues, mientras para la actora no hay duda de que le asiste este derecho, la parte demandada considera que el mismo no está previsto en la Ley 91 de 1989 para los docentes del sector educativo oficial. Tal discusión debe ser resuelta por el juez competente, una vez se produzca el acto administrativo que decida sobre el derecho de la demandante, como se precisó en la Jurisprudencia transcrita. En consecuencia, al no estar en presencia de un derecho cierto e indiscutible, la acción de tutela resulta improcedente para decidir sobre el reconocimiento y pago

de prestaciones económicas, como lo es en este caso la prima de servicios. Ahora bien, aún cuando se aceptara, en gracia de discusión, que la actora sí tiene derecho a dicha prima y que la acción de tutela se dirige a evitar un perjuicio irremediable, lo cierto es que este perjuicio debe revestir los caracteres de urgencia, gravedad e inminencia, de lo cual no se aportó prueba alguna. En lo que tiene que ver con la vulneración del derecho a la igualdad, se precisa que ello solo ocurre cuando se ha dado un trato diferente e injustificado a personas que se encuentran en idénticas condiciones fácticas y jurídicas. En el presente asunto, la actora asegura que se encuentra en las mismas circunstancias de los docentes que obtuvieron el reconocimiento de la prima de servicios, mediante sendos fallos del Tribunal Administrativo del Quindío, decisiones judiciales que pretende se le apliquen a su caso particular y, en consecuencia, se ordene el reconocimiento y pago de dicha prestación a su favor. Sin embargo, para la Sala, dicha circunstancia no es suficiente para tener por demostrado el trato discriminatorio, pues para ello es menester, por lo menos, que la actora se encuentre en el grupo de personas que demandaron en sede jurisdiccional el acto administrativo que estima lesivo de sus derechos fundamentales, lo cual, como quedó visto, no ha ocurrido, pues la señora MARÍA MERCEDES GUIZA GAMBOA, ni siquiera ha demostrado que exista un acto administrativo que estime ilegal, contra el cual pueda incoar el medio de control idóneo para obtener la prestación económica que depreca, y en esa medida no es

posible realizar un juicio de comparación que permita determinar el trato discriminatorio. Por lo demás, es de precisar que en relación con la pretensión de la actora, formulada a folio 3 de la demanda, de ordenar a las demandadas dar aplicación a la Jurisprudencia del Consejo de Estado, conforme lo establece el artículo 10° del C.P.A.C.A., la Sala advierte que la manera en que tal petición debe presentarse y el trámite de la misma, se encuentran claramente regulados en los artículos 102 y 269 a 271 de dicho Código, procedimiento del cual no obra constancia alguna en el plenario. La Sala pone de presente que ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en casos similares en sentencias proferidas en sesión de 8 de agosto del presente año, dentro de los expedientes radicados bajo los núms. 2013-00662, 2013-02779, 2013-02537 y 2013-03733, cuyos argumentos se prohíjan en este fallo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA: PRIMERO: CONFIRMÁSE la sentencia de 27 de junio de 2013, proferida por Sección Tercera, -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 19 de septiembre de 2013.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

GUILLERMO VARGAS AYALA