CE-25000-23-36-000-2013-01061-01(AC)-2013

ACCION DE TUTELA - Generalidades / ACCION DE TUTELA - Se puede utilizar como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable En orden a resolver la solicitud de tutela, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, además fue instituida para proteger en forma inmediata derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad, acción que es de carácter subsidiario o residual, esto es, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer debidamente acreditado en el expediente. Dispone así mismo el mencionado decreto que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable NOTA DE RELATORIA: Acerca de la definición y características del perjuicio irremediable ver, Corte Constitucional sentencia T-348 de 1997 ACCION DE TUTELA - No procede cuando el afectado cuenta con otro

mecanismo de defensa / ACCION DE TUTELA - Es improcedente para decidir sobre el reconocimiento y pago de prestaciones económicas como lo es en este caso la prima de servicios / PRIMA DE SERVICIOS - No es de carácter cierto e indiscutible En el escrito de demanda, la demandante invoca como violados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad toda vez que las entidades demandadas no le han pagado la prima de servicios a la que cree tiene derecho. Al respecto, la Sala considera que la acción de tutela no es el medio idóneo para controversias de esta índole habida cuenta de que para ello existen otros medios de defensa eficaces como son los de la vía ordinaria. El carácter subsidiario que comporta esta acción constitucional hace improcedente su interposición cuando el actor cuenta con otros mecanismos legales idóneos para la defensa de sus derechos. En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en múltiples oportunidades afirmando que: ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, salvo que se configure un perjuicio irremediable lo que la haría procedente como mecanismo transitorio o que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal…No obstante, cabe destacar que la jurisprudencia ha aceptado, en algunos casos, la procedencia de la acción de tutela a pesar de existir otros medios de defensa judicial idóneos, con el fin de evitar la configuración de un perjuicio que resulte irremediable para la parte demandante. Para ello, se han

establecido unos requisitos que ayudan a determinar cuándo un perjuicio es en realidad irremediable, como son la urgencia, la gravedad, la inminencia y la impostergabilidad…En el caso sub examine, la actora no mencionó en momento alguno que la tutela fuera interpuesta como mecanismo transitorio ni alegó la posible configuración de un perjuicio irremediable. En ese mismo sentido, tampoco entró a probar siquiera sumariamente el perjuicio, sino que únicamente alegó que se le están vulnerando sus derechos fundamentales toda vez que a casos que a su juicio resultan idénticos al de ella se les ha reconocido la prima de servicios que solicita NOTA DE RELATORIA: Respecto de la improcedencia de la acción de tutela cuando el afectado disponga de otro medio de defensa ver, Corte Constitucional sentencias: C1225 de 2004, SU1070 de 2003, SU – 544 de 2001, T – 1670 de 2000, y T–225 de 1993. Y acerca de la posición de esta corporación frente al reconocimiento de la prima de servicios ver; EXP: 2013-02779-01. C.P. María Elizabeth García González

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01061-01(AC)

Actor: BLANCA MILENA ACUÑA RIVEROS

Demandado: SECRETARIA DE EDUCACION DE BOGOTA – ALCALDIA

MAYOR DE BOGOTA Y MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Acción de Tutela La Sala decide sobre la impugnación presentada por la parte demandante contra la providencia del 04 de julio de 2013 proferida por la Sección Tercera–Subsección Adel Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual negó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la parte actora.

I. ANTECEDENTES 1.1.- La señora Blanca Milena Acuña Riveros trabaja como docente en la Secretaría de Educación de Bogotá desde el 03 de julio de 1973 en calidad de docente. 1.2.- Afirma que desde su ingreso no le han pagado la prima de servicios a la que considera tener derecho mientras que a otros docentes que se encuentran en su misma situación sí se les ha reconocido este concepto.

II. LA TUTELA 2.1. La solicitud.

La señora Blanca Milena Acuña Riveros interpuso acción de tutela en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional, la Alcaldía Mayor de Bogotá y la Secretaría de Educación de Bogotá en la que invocó como vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso toda vez que no ha recibido el pago correspondiente a la prima de servicios a la que considera tiene derecho en calidad de docente. 2.2. Las pretensiones. De acuerdo con el escrito de tutela se observa que la demandante solicita le sea liquidada y pagada la prima de servicios que desde el año de 1973 no le ha sido pagada. En un aparte de la demanda indicó:

“Blanca Cecilia Riveros González, mayor de edad y vecina de esta ciudad, identificada con cedula (sic) de ciudadanía No.22.470.588 de Bogotá, me dirijo a usted respetuosamente para solicitarle protección a mi derecho fundamental a la igualdad vulnerado por la Secretaria (sic) de Educación de Bogotá, D.C., Representada por el Doctor OSCAR GUSTAVO SANCHEZ JARAMILLO, contra la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. Representada por el Doctor GUSTAVO PETRO, contra el Ministerio de Educación Nacional representado por la Doctora MARÍA FERNANDA CAMPO para que mediante fallo proferido por su despacho se ordene a dichas oficinas proferir resolución que resuelva el cese en la vulneración de los derechos fundamentales Constitucionales a la Igualdad y debido proceso, ordenando el cese en la discriminación de que soy objeto por parte de mis accionadas”.1 2.3. Trámite La presente acción fue admitida por la Sección Tercera –Subsección Adel Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 24 de junio de 2013, por medio de la cual se dispuso notificar al Alcalde Mayor de Bogotá, al Secretario Distrital de Educación de Bogotá y a la Ministra de Educación. 2.4. La decisión impugnada La Sección Tercera –Subsección Adel Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que no debían tutelarse los derechos fundamentales del actor con base en los siguientes argumentos: El Tribunal consideró que debía negarse el amparo solicitado porque existe otro medio de control judicial para controvertir la resolución que le negó a la actora el

pago de la prima de servicios establecida en el Decreto 1042 de 1978. Además estableció que de las pruebas y documentos allegados al expediente no se evidenciaba que la demandante estuviera sufriendo un perjuicio irremediable ni que estuviera en condiciones que dieran lugar a presumir la existencia del mismo. Por último argumentó que el carácter subsidiario de la tutela hace necesario que el interesado impulse el trámite ordinario para satisfacer su solicitud elevando la respectiva petición ante la entidad competente. Por todo lo anterior resolvió declarar improcedente el amparo de los derechos fundamentales de la parte actora. 1 Folio 1 de este cuaderno. 2.5. La impugnación La demandante interpuso recurso de apelación contra la Sentencia de primera instancia reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Además, solicitó que se le informara si la acción de tutela interrumpía el término de prescripción o si, por el contrario, lo que se prefería era que ella siguiera presentando peticiones, recursos, acciones de tutela, etc., todo lo cual le comporta a ella un costo. Argumentó que en otras ocasiones se había accedido al amparo de los derechos fundamentales sin que se tuviera que probar o siquiera alegar la causación de un perjuicio irremediable. Señaló que si bien era cierto que la Sentencia que ella pretende le sean extendidos los efectos es inter partes, también lo es que la Corte Constitucional ha aceptado la posibilidad de extender los efectos de sus fallos a otras personas distintas de quienes han demandado. Finalmente, aseveró que existe una discriminación respecto de los docentes a los

cuales no se les paga la prima de servicios cuando a los demás funcionarios públicos sí. III.- CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con lo previsto por los artículos 31 del Decreto 2591 de 1991, 4º del Decreto 306 de 1992 y 1º del Decreto 1382 de 2000 en materia de competencia para conocer de las acciones de tutela interpuestas contra autoridades administrativas del orden nacional y de su impugnación, en armonía con lo dispuesto por el artículo 2º del Acuerdo No. 55 del 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sala de Decisión es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la decisión adoptada en primera instancia por la Sección Tercera –Subsección Adel Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3.2. Problema jurídico a resolver. El problema jurídico consiste en determinar si se transgredieron los derechos fundamentales de la actora a la igualdad y al debido proceso con el actuar de las entidades demandadas que no le han pagado la prima de servicios a la que considera que tiene derecho. 3.3. Análisis del asunto En orden a dar respuesta al anterior problema jurídico, la Sala tratará (3.3.1) las generalidades de la acción de tutela para luego (3.3.2) resolver el caso concreto. 3.3.1. Generalidades de la acción de tutela En orden a resolver la solicitud de tutela, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,

la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, además fue instituida para proteger en forma inmediata derechos constitucionales fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad, acción que es de carácter subsidiario o residual, esto es, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer debidamente acreditado en el expediente. Dispone así mismo el mencionado decreto que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Se tiene que la definición y características del perjuicio irremediable han sido señaladas por la Corte Constitucional así: “...es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior. ...la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el

perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.). 3.3.2. Resolución del caso concreto En el escrito de demanda, la demandante invoca como violados los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad toda vez que las entidades demandadas no le han pagado la prima de servicios a la que cree tiene derecho. Al respecto, la Sala considera que la acción de tutela no es el medio idóneo para controversias de esta índole habida cuenta de que para ello existen otros medios de defensa eficaces como son los de la vía ordinaria. El carácter subsidiario que comporta esta acción constitucional hace improcedente su interposición cuando el actor cuenta con otros mecanismos legales idóneos para la defensa de sus derechos. En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en múltiples oportunidades2 afirmando que: “ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, salvo que se configure un perjuicio irremediable lo que la haría procedente como mecanismo transitorio o que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal.”3 En el caso que nos ocupa la demandante está solicitando el reconocimiento y pago de la prima de servicios. La Sala debe recalcar que una vez la Administración resuelva de fondo la petición

de la actora, ésta tiene a su disposición los medios de control judicial ordinarios, como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., para lograr la estimación de sus pretensiones, habida cuenta que es competencia del juez ordinario decidir sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos, y no puede pretender que, en instancia constitucional, se invadan órbitas que no le corresponden. No obstante, cabe destacar que la jurisprudencia ha aceptado, en algunos casos, la procedencia de la acción de tutela a pesar de existir otros medios de defensa judicial idóneos, con el fin de evitar la configuración de un perjuicio que resulte irremediable para la parte demandante. Para ello, se han establecido unos requisitos que ayudan a determinar cuándo un perjuicio es en realidad irremediable, como son la urgencia, la gravedad, la inminencia y la impostergabilidad. En ese orden de ideas, cuando se alegue un perjuicio irremediable es necesario que se presenten las mencionadas características en orden a que la tutela prospere. No obstante, no basta alegar la existencia de dicho perjuicio sino que es 2 Ver sentencias: C1225 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; SU1070 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño; SU – 544 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett; T – 1670 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz y T–225 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, en las cuales se

sentaron las primeras directrices sobre la materia y que han sido desarrolladas posteriormente. 3 Sentencia T157 de 2010, MP.. Luis Ernesto Vargas Silva. deber del actor probar siquiera sumariamente el cumplimiento de esos requisitos. En ese sentido lo ha afirmado la Corte Constitucional al establecer que: “la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones”4. En el caso sub examine, la actora no mencionó en momento alguno que la tutela fuera interpuesta como mecanismo transitorio ni alegó la posible configuración de un perjuicio irremediable. En ese mismo sentido, tampoco entró a probar siquiera sumariamente el perjuicio, sino que únicamente alegó que se le están vulnerando sus derechos fundamentales toda vez que a casos que a su juicio resultan idénticos al de ella se les ha reconocido la prima de servicios que solicita. De otra parte, frente al argumento que ha habido casos en que se han amparado los derechos fundamentales sin que sea necesario alegar ni mucho menos probar la causación de un perjuicio irremediable, se explica que estos casos hacen referencia a aquéllos en los que se presenta la tutela no como mecanismo transitorio sino definitivo, bien sea porque ya se hizo uso de los medios ordinarios de defensa o porque éstos no procedían o no se contaba con ellos. En estos casos no resulta necesario probar el perjuicio irremediable pues la tutela es procedente como mecanismo principal. Como ya se anotó antes, en el presente caso la tutela no procede como mecanismo principal razón por la cual debió entrarse a estudiar si ante la

inminencia, urgencia, impostergabilidad y gravedad de un eventual perjuicio era posible aceptar la procedencia de la acción como mecanismo transitorio. Sin embargo, una vez realizado el análisis correspondiente la Sala concluye que la demandante no aportó elementos de juicio que permitieran determinar con certeza la configuración de un daño irremediable. En tal orden, no es posible entrar a estudiar de fondo el asunto, toda vez que, como se mencionó anteriormente, la 4 T236 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. demostración del perjuicio irremediable es un requisito para aceptar la acción de tutela como mecanismo transitorio en casos como el que nos ocupa5. Mediante providencia de fecha 8 de agosto de 20136 , la Sala manifestó y aquí lo reitera que: “En el presente asunto, el derecho a percibir la prima de servicios no es de carácter cierto e indiscutible, pues, mientras para el actor no hay duda de que le asiste este derecho, la parte demandada considera que el mismo no está previsto en la Ley 91 de 1989 para los docentes del sector educativo oficial. Tal discusión debe ser resuelta por el juez competente, una vez se produzca el acto administrativo que decida sobre el derecho del demandante, como se precisó en la Jurisprudencia transcrita. En consecuencia, al no estar en presencia de un derecho cierto e indiscutible, la acción de tutela resulta improcedente para decidir sobre el reconocimiento y pago de prestaciones económicas, como lo es en este caso la prima de servicios.” (Resaltado del original) Por esta razón, la Sala confirmará la decisión del a quo, toda vez que no hay lugar

a acceder a las pretensiones de la demanda.

FALLA: CONFÍRMAR la Sentencia del 04 de julio de 2013 proferida por la Sección Tercera–Subsección Adel Tribunal Administrativo de Cundinamarca por las razones expuestas en la parte motiva. 5 Esta Sala ha conocido de casos similares en los que se ha adoptado la misma decisión. Ver Sentencia del 25 de julio de 2013. M.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Rad.Núm. 2013-2477

6 Rad. Número 2013-02779-01. M.P. María Elizabeth García González. Por secretaría, envíese copia de esta decisión al Tribunal de origen y, dentro del término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 19 de septiembre de 2013.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Presidente

MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

GUILLERMO VARGAS AYALA