CE-25000-23-36-000-2013-01618-01(51999)A-2014

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Apelación auto que decretó medida cautelar / MEDIDA CAUTELAR EN PROCESO DECLARATIVO - Inscripción de la demanda en folios de matrícula inmobiliaria de bien, propiedad del demandado / MEDIDA CAUTELAR – No decretar la inscripción de la demanda conllevaría a tener inocua una eventual condena En lo alusivo a la exigencia de presentar los fundamentos que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que decretarla, se advierte que Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P., es una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios como acueducto, alcantarillado, aseo, entre otros, la cual está constituida como sociedad por acciones de orden departamental, en los términos del artículo 17 de la Ley 142 de 1994; y que las demandadas integrantes del consorcio privado - Consorcio Acueducto Regional se encuentran tres en liquidación judicial y la restante en reorganización empresarial. En ese sentido, se concluye que sería más gravoso para el interés general negar las medidas cautelares que decretarlas, habida cuenta de que éstas van encaminadas a prevenir una eventual insolvencia de las demandadas, y en consecuencia tutelar el erario público. (…) frente al requisito de que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o los efectos de la sentencia serían nugatorios, también se comparte lo estimado por el a quo, ya que al no decretarse la inscripción de la demanda solicitada, se podría tener inocua una eventual condena, ya que no se

llevaría a cabo el pretendido resarcimiento de los perjuicios derivados del incumplimiento del contrato por la insolvencia de la parte demandada.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 17

MEDIDAS CAUTELARES – Contenido y alcance / MEDIDAS CAUTELARES – Requisitos / MEDIDAS CAUTELARES - Garantía legal de protección temporal e instantánea de la posición jurídica del actor en el proceso contencioso administrativo / MEDIDAS CAUTELARES - Pueden ser decretadas con antelación a la notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier etapa procesal en procesos declarativos adelantados ante la jurisdicción contenciosa / DECRETO DE MEDIDAS CAUTELARES - Requisitos para su procedencia / MEDIDAS CAUTELARES - Su decreto no puede generar una afectación de los derechos fundamentales mínimos del ciudadano La ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) dispuso en su artículo 129 que las medidas cautelares podrán ser decretadas previo a la notificación del auto admisorio o en cualquier etapa procesal en los procesos declarativos adelantados ante la jurisdicción contenciosa. Así mismo, en el artículo 230 de la citada codificación se estableció el contenido y alcance de las mismas. (…) El artículo 231 ibídem, por su parte, reguló los requisitos necesarios para el decreto de las medidas cautelares, estableciendo principalmente los siguientes: que la demanda esté fundada razonadamente en derecho; que el actor haya demostrado la titularidad del derecho o de los derechos invocados así sea sumariamente; que el demandante haya presentado

documentos, justificaciones, etc., que permitan concluir mediante ponderación de intereses que resultaría más dañino para el interés general no conceder la medida cautelar que decretarla; y que además al no otorgarse la misma se irrogue un perjuicio irremediable o que hayan motivos que permitan inferir que de no otorgarse la sentencia podría tener efectos nugatorios. (…) las medidas cautelares consisten en una garantía legal para que las personas que acudan a la administración de justicia tengan una protección temporal e instantánea de su posición jurídica en el proceso adelantado ante la jurisdicción contenciosa, y que buscan evitar que su duración ocasione una afectación a quien haya acudido a la misma. (…) De acuerdo con la posición de la Corte Constitucional, se resalta que las medidas cautelares, si bien van encaminadas a garantizar que se cancele una obligación, el decreto de las mismas no deben afectar derechos fundamentales mínimos del ciudadano. NOTA DE RELATORIA: En relación con la finalidad, procedencia y consecuencias de las medidas cautelares, consultar sentencia de 5 de agosto de 2004, Rad. 2004-0118, MP. María Elena Giraldo Gómez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 230 / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 231

CADUCIDAD DEL CONTRATO - Cláusula excepcional mediante la cual la administración termina el contrato a título de sanción contra el contratista incumplido / CADUCIDAD DEL CONTRATO - Solo puede ser declarada dentro de su término de ejecución y siempre que este se encuentre en

vigencia La jurisprudencia a que hace alusión la Sala de Consulta y de Servicio Civil de esta Corporación abordó el tema del plazo de ejecutoria y de vigencia al indicar que la caducidad del contrato solo podrá ser declarada dentro del término de ejecución del contrato y siempre que este se encuentre en vigencia, de lo que se desprende que una vez haya expirado ese término no habrá la posibilidad de decretarse la caducidad del negocio celebrado entre las partes. La caducidad del contrato la ha definido la doctrina como la cláusula excepcional mediante la cual la administración termina el contrato como título de sanción impuesta al contratista por haber incumplido sus obligaciones que alteran de forma severa la ejecución del negocio jurídico bilateral y quede en evidencia la posibilidad de conducir a su paralización. VIGENCIA DEL CONTRATO - Fue modificada por las partes mediante cláusula que adicionó tiempo de duración / LIQUIDACION DE CONTRATOPuede realizarse de común acuerdo dentro de los dos meses siguientes a la finalización del contrato o dentro de los cuatro meses siguientes al mismo evento cuando no se logre bilateralmente Se colige que en los contratos objeto de liquidación y en los que esta no se haya logrado de manera bilateral o no se efectúe unilateralmente por la administración, una vez se cumpla el término de dos meses siguientes al vencimiento del plazo estipulado para hacerlo de común acuerdo, o en el decurso de los cuatro meses posteriores al vencimiento del contrato o a que se profiera el acto que lo ordene o del acuerdo que la contemple, se empezará a contar el término de dos (2) años para presentar la demanda, so pena de que opere la caducidad del medio de

control. (…) discrepa la Sala del argumento señalado por el apelante quien sostuvo que la caducidad del medio de control debió contarse a partir del plazo de ejecución del contrato, sino que a contrario sensu, la oportunidad para interponer la demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales debió contabilizarse a partir de su finalización, toda vez que las partes en ejercicio de su autonomía contractual habían acordado expresamente en la cláusula octava que la vigencia del negocio jurídico bilateral celebrado se extendía por cuatro (4) meses más de la culminación del término de ejecución. CADUCIDAD MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Dos años contados a partir del vencimiento del término dispuesto por ley para liquidar el contrato de común acuerdo o unilateralmente / CADUCIDAD MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - No operó por no haber transcurrido más de dos años desde la fecha límite dada a las partes para liquidar el contrato, y la presentación de la demanda Al fenecer el contrato el 31 de abril de 2011, a partir del día siguiente inició el término de cuatro (4) meses que tenían las partes para liquidar el contrato de común acuerdo y caso seguido los dos (2) para que la administración realizara la liquidación unilateral, finiquitando el primero el 1 de agosto de 2011 y el segundo el 2 de octubre de la misma anualidad. Por lo tanto, a partir del 3 de octubre de 2011, comenzó a contar el término para interponer la demanda, finiquitando este el 3 de octubre de 2013. Así las cosas, al presentarse la demanda el 12 de septiembre de 2013, deduce la Sala que no operó la caducidad del medio de

control de controversias contractuales. CLAUSULA PENAL - Excluye la indemnización de perjuicios por disposición legal, excepto si las partes estipulan su concurrencia de manera explícita / CLAUSULA PENAL - No excluyó indemnización de perjuicios solicitados en proceso contencioso por quedar así estipulado en cláusula contractual suscrita por las partes El artículo 1600 del Código Civil dispuso expresamente que no habrá lugar a solicitar la indemnización de perjuicios al mismo tiempo que la pena, salvo que así se haya estipulado de manera explícita. (…) La Sala no comparte la apreciación hecha por el apelante, en virtud de que expresamente en la cláusula 15 del contrato se pactó la posibilidad de cobrar la indemnización de perjuicios con la cláusula penal, es decir, se estipuló manifiestamente la excepción a la prohibición contenida en el citado artículo 1600 del Código Civil. En ese sentido, al haberse convenido lo anterior de manera clara en el contrato, quedan atadas las partes a cumplir con lo acordado, en el caso sub judice, a la compatibilidad de la cláusula penal y la indemnización de perjuicios. NOTA DE RELATORIA: En relación con los efectos y alcances de la cláusula penal, consultar auto de 16 de agosto de 2012, Exp. 39702, MP. Hernán Andrade Rincón.

FUENTE FORMAL: CODIGO CIVIL - ARTICULO 1600

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D. C., doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 25000-23-36-000-2013-01618-01(51999)

Actor: EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA Demandado: CONSORCIO ACUEDUCTO REGIONAL Referencia: APELACION AUTO DE MEDIDA CAUTELAR LEY 1437 DE 2011MEDIO DE CONTROL CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Decide la Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada sociedad H & H Arquitectura S.A, contra el auto proferido el veintidós (22) de mayo de dos mil catorce (2014), por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, por medio del cual se decretó una medida cautelar1.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

Empresas Públicas de Cundinamarca S.A. E.S.P., a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, presentó demanda el doce (12) de septiembre de dos mil trece (2013), contra H & H Arquitectura S.A. y las otras personas jurídicas integrantes del Consorcio Acueducto Regional, con el fin de que se declaren las siguientes pretensiones:

1. DECLARACIONES “PRIMERA. Que los integrantes del CONSORCIO ACUEDUCTO REGIONAL: (I) H & H ARQUITECTURA S.A., (ii) GAS KPITAL GR S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, (iii) MNV S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, y (iv) AGUAS DEL ALTO DE MAGDALENA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, en su condición de

miembros del CONSORCIO contratista del Contrato de Obra Pública SOP-A E.S.P. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, en su condición de miembros del CONSORCIO contratista del Contrato de Obra Pública SOP-A No. 247 de 2007, incumplieron el precitado contrato celebrado con el Departamento de Cundinamarca como contratante, posición contractual cedida por el Departamento

de Cundinamarca a EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A ESP.

1Folios 101 a 104 del cuaderno principal. SEGUNDA. Que el incumplimiento del contrato de Obra SOP-A No. 247 de 2007 por los integrantes del contratista CONSORCIO ACUEDUCTO REGIONAL: (i) la sociedad H & H ARQUITECTURA S.A., (ii) GAS KPITAL GR S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, (iii) MNV S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, y (iv) AGUAS DEL ALTO DE MAGDALENA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL causó perjuicios a EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A ESP, estimados a agosto 30 de 2013, en la suma de OCHO MIL CIENTO VEINTIOCHO MILLONES CIENTO SESENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS CON VEINTIÚN CENTAVOS M/CTE ($ 8.128.167.898,21) por concepto de: (i) MIL SETECIENTOS SESENTA MILLONES DOSCIENTOS OCHO

MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS CON QUINCE CENTAVOS

M/CTE ( $ 1.760.208.664,15), por los perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones contractuales referentes a la ejecución de las obras del Proyecto “Acueducto REGIONAL Fruticas Fase II”, en razón a que la tubería instalada no cumplió con las normas RAS-2000 y se debe adelantar nuevamente la construcción de las obras, (ii) CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS VEINTITRÉS PESOS CON OCHO CENTAVOS M/CTE. ($ 5.765.872.723,08) por los perjuicios causados por la no realización por el CONSORCIO CONTRATISTA de la prueba hidráulica de la tubería instalada en el Proyecto “Acueducto Regional La Mesa – Anapoima” y por no cumplir la tubería con las especificaciones de las normas técnicas estipuladas en el Contrato de Obra, y (iii) SEISCIENTOS DOS MILLONES OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS DIEZ PESOS CON NOVENTA Y OCHO CENTAVOS MCTE (602.086.510,98) correspondiente al valor de la contratación de una nueva interventoría para las obras pendientes de ejecutar. TERCERA. Que los integrantes del CONSORCIO ACUEDUCTO REGIONAL, consorciados H & H ARQUITECTURA S.A., GAS KPITAL GR S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, MNV S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, y AGUAS DEL ALTO DE MAGDALENA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, deben pagar solidariamente a EMPRESAS PUBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. ESP los

perjuicios causados por el incumplimiento del Contrato de Obra No. SOP-A 247 de 2007. CUARTA. Que se liquide el Contrato de Obra Pública No. SOP-A 247 de 2007, de acuerdo con el dictamen pericial que para tal efecto se realice.

2. CONDENAS PRIMERA. Que los consorciados H & H ARQUITECTURA S.A., GAS KPITAL GR

S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, MNV S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, y AGUAS DEL ALTO DE MAGDALENA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, deben pagar solidariamente a EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. ESP, la suma de (i) MIL SETECIENTOS SESENTA MILLONES DOSCIENTOS OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS CON QUINCE CENTAVOS M/CTE ( $ 1.760.208.664,45), por los perjuicios causados por el incumplimiento de las obligaciones contractuales referentes a la ejecución de las obras del Proyecto “Acueducto Regional Fruticas Fase II”, en razón a que la tubería instalada no cumplió con las normas RAS-2000 y por lo tanto se debe adelantar nuevamente la construcción de las obras. SEGUNDA. Que los consorciados H & H ARQUITECTURA S.A., GAS KPITAL GR S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, MNV S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, y AGUAS DEL ALTO DE MAGDALENA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, deben pagar solidariamente a EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A.

ESP, la suma de (ii) CINCO MIL SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS VEINTITRÉS PESOS CON OCHO CENTAVOS M/CTE. ($ 5.765.872.723,08) por concepto de la no realización por parte del CONSORCIO CONTRATISTA de la prueba hidráulica de la tubería instalada en el frente de obra “La Mesa Anapoima” y por no cumplir la tubería con las especificaciones de las normas técnicas estipuladas en el Contrato de Obra Pública No. SOPA 247 de 2007. TERCERA. Que los consorciados H & H ARQUITECTURA S.A., GAS KPITAL GR S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, MNV S.A. EN EN (sic) LIQUIDACIÓN JUDICIAL, y AGUAS DEL ALTO DE MAGDALENA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, deben pagar solidariamente a EMPRESAS PÚBLICAS DE CUNDINAMARCA S.A. ESP, la suma de SEISCIENTOS DOS MILLONES OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS DIEZ PESOS CON NOVENTA Y OCHO CENTAVOS M/CTE ($ 602.086.510,98) correspondiente al valor de la contratación de una nueva interventoría para las obras pendientes de ejecutar por el contratista del Contrato de Obra SOP-A No. 247 de 2007. CUARTA. Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. QUINTA. Que todas las sumas objeto de condena se actualicen tomando como base el índice de precios al consumidor. SEXTA. Que se ordene que los pagos se efectúen en la oportunidad prevista en el

ordenamiento jurídico.” En el mismo escrito de presentación de la demanda, la parte actora realizó solicitud de medidas cautelares, de conformidad a lo preceptuado en el literal b) del numeral 1º del artículo 590 del Código General del Proceso2 y en el inciso tercero del artículo 613 ibídem3. Con fundamento en las anteriores normas, solicitó la inscripción de la demanda en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla de los siguientes folios de matrícula inmobiliaria que son propiedad de H & H Arquitectura S.A.: - Matrícula inmobiliaria No. 040-54831 ubicado en el municipio de Barranquilla, dirección: carrera 49B No. 76-186. - Matrícula inmobiliaria No. 040-91344, ubicado en el municipio de Barranquilla, dirección: carrera 49 No. 76-219. - Matrícula inmobiliaria No. 040-91427, ubicado en el municipio de Barranquilla, dirección: carrera 58 No. 79.109. Indicó la parte actora que en el sub lite se dan los requisitos establecidos en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en razón a que hubo un incumplimiento del Contrato de Obra No. SOP-A 247 de 2007, el cual fue declarado a través de actos administrativos proferidos por las Empresas Públicas de Cundinamarca; que a su vez le ha causado un daño demostrado por el documento de estimación de 2 ARTÍCULO 590. MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESOS DECLARATIVOS. En los procesos declarativos se

aplicarán las siguientes reglas para la solicitud, decreto, práctica, modificación, sustitución o revocatoria de las medidas cautelares:

1. Desde la presentación de la demanda, a petición del demandante, el juez podrá decretar las siguientes

medidas cautelares: (…) b) La inscripción de la demanda sobre bienes sujetos a registro que sean de propiedad del demandado, cuando en el proceso se persiga el pago de perjuicios provenientes de responsabilidad civil contractual o extracontractual 3 Las entidades públicas en los procesos declarativos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra particulares, podrán solicitar las medidas cautelares previstas para los procesos declarativos en el Código General del Proceso. perjuicios arrimado; y que sería más gravoso para el interés general no decretar las medidas cautelares solicitadas, en virtud de que tres (3) de las demandadas integrantes del Consorcio Acueducto Regional se encuentran en liquidación judicial, y la sociedad H & H Arquitectura S.A., está en un proceso de reorganización empresarial en los términos de la Ley 1106 de 2006, procesos en los cuales los activos son insuficientes para cancelar los pasivos de la liquidación. El veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013)4, el Tribunal de origen profirió auto admisorio de la demanda, y ordenó correr traslado a los integrantes del CONSORCIO ACUEDUCTO REGIONAL, de la solicitud de medida cautelar formulada en el escrito de demanda. El veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013)5, el apoderado de la

sociedad H & H Arquitectura S.A., descorrió el traslado de la anterior solicitud y sostuvo que la misma era improcedente al no configurarse los presupuestos establecidos por los artículos 230 y 231 de la Ley 1437 de 2011, en razón a que esta no guarda relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, comoquiera que los inmuebles sobre los cuales se pretende cautelar no se relacionan con las pretensiones de la demanda, y ni siquiera el actor justificó la conexidad de las medidas cautelares con las súplicas de la misma ni explica su necesidad. A su turno, resaltó la improcedencia por no cumplirse con los requisitos del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, ya que la demanda de la referencia no está fundada en derecho, en virtud de que la parte actora lo que pretende es una rotunda afrenta al artículo 1600 del Código Civil, ya que en el contrato a pesar de referirse en la Cláusula Décima Quinta a la posibilidad de acumularse la pena con la indemnización de perjuicios, la entidad ya había declarado y cobrado la indemnización de perjuicios pactada en el contrato, pretendiendo ahora cobrar dos veces la indemnización.

2. El auto impugnado.

El veintidós (22) de mayo de dos mil catorce (2014)6, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, procedió a decretar las medidas cautelares solicitadas por la parte demandante, habida 4 Folios 98 a 100 del cuaderno principal. 5 Folios 89 a 97 del cuaderno principal. 6 Folios 101 a 104 del cuaderno principal.

cuenta de que se encontró probado en el proceso los requisitos dispuestos por el ordenamiento contencioso administrativo para que se accediera a las mismas. Coligió el a quo que la demanda estaba debidamente fundada, ya que la misma se había admitido teniendo en cuenta los requisitos establecidos en el artículo 171 de la Ley 1437 de 2011, y las pretensiones habían sido debidamente sustentadas por la parte actora, sin que eso signifique prejuzgamiento. En cuanto a que se haya demostrado sumariamente la titularidad del derecho invocado, evidenció la Sala que se aportó copia auténtica del contrato de obra pública SOP-A nro. 247 de 27 de agosto de 2007, entre otros documentos, de los cuales se permite inferir que la parte actora se encontraba legitimada para solicitar la declaración del incumplimiento del contrato por parte de las demandadas, y en consecuencia, era la titular del derecho invocado. Frente a la exigencia de presentar documentos y argumentos que permitan inferir que resultaría más gravoso para el interés general negar la medida cautelar que decretarla, se concluyó que al ser la parte actora una sociedad de carácter oficial con participación de capital público, resultaría más dañino para el interés público negar la referida solicitud que decretarla, toda vez que tres de los demandados se encontraban en liquidación judicial y la otra sociedad se encontraba en reorganización empresarial, y en ese sentido se buscaba evitar la posible insolvencia de los mismos. A su turno, en lo que toca a la observancia de que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que la sentencia tenga efectos nugatorios, se

consideró que al no conceder la citada solicitud se tornaría inocua una eventual condena, ya que las demandadas tendrían una imposibilidad fáctica de pagar las sumas pretendidas. Finalmente, al ser la parte actora una sociedad anónima constituida por el Departamento de Cundinamarca de conformidad al artículo 182 de la Ley 142 de 1994, se resaltó que no estaba obligada a prestar caución. En ese sentido, se ordenó decretar como medida cautelar la inscripción de la demanda en los folios de matrícula inmobiliaria referidos y que por Secretaría de la Sección se oficie a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Barranquilla para que proceda a realizar dicha inscripción.

3. El Recurso de apelación.

El treinta (30) de mayo de dos mil catorce (2014),7 la parte demandada H & H Arquitectura S.A., interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído, solicitando que el mismo sea revocado. En el escrito de sustentación de la alzada, la recurrente destacó que el Tribunal no se pronunció respecto de los argumentos señalados en el escrito en que se descorrió traslado de la solicitud de medidas cautelares, y reiteró los mismos. Indicó que el a quo no procedió a realizar el estudio necesario para proceder a admitir la demanda, ya que ha operado el fenómeno jurídico de la caducidad, y señaló que tampoco se precisó el medio de control instaurado. Iteró que la parte demandante acudió a un argumento alusivo a la protección del interés público, el cual no se encuentra cobijado dentro de las exigencias de la norma.

A su turno, el cuatro (4) de junio de dos mil catorce (2014)8 la parte demandada presentó escrito de contestación de la demanda, en el cual se opuso a algunos hechos y a las pretensiones de la misma. Excepcionó la caducidad del medio de control, toda vez que si bien el trece (13) de abril de dos mil once (2011) se extendió el plazo de vigencia, a partir del trece (13) de diciembre de dos mil diez (2010) empezó a correr el término para interponer la demanda, debido a que en esa fecha venció el plazo de ejecución del contrato. En ese sentido, adujo que en cuanto a la pretensión de liquidación judicial del contrato, al tener la fecha anteriormente señalada como aquella en la que terminó el mismo, de conformidad con el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, tendrían las partes cuatro (4) meses para realizar la liquidación bilateral, dos (2) para la liquidación unilateral y dos años para la liquidación, por lo tanto, hasta el trece (13) de junio de dos mil trece (2013) se podía presentar la demanda, y comoquiera que la misma se interpuso el doce (12) de septiembre de dos mil trece (2013) la misma había caducado. De igual manera se fundamentó en la contestación de la demanda la caducidad del medio de control para las restantes pretensiones. 7 Folios 105 a 113 del cuaderno principal. 8 Folios 114 a 161 del cuaderno principal. Por otra parte, en el escrito se señaló la improcedencia de la declaratoria de incumplimiento por violación del principio non bis in ídem, la acumulación indebida

de la cláusula penal con la indemnización de perjuicios, la improcedencia de las pretensiones por ser contrarias a la buena fe contractual del respeto al acto propio, y la inexistencia del perjuicio indemnizable.

II. CONSIDERACIONES

1. Régimen de Transición.

La Sala observa que la demanda fue presentada con posterioridad al dos (02) de julio de dos mil doce (2012) ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo tanto la norma aplicable al sub lite es el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), normativa que derogó expresamente en su artículo 309, el Decreto 01 de 1984, Código Contencioso Administrativo. En efecto, el artículo 308 de la Ley 1437 de 20119, establece: “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior.”

2. Competencia.

La Sala es competente para decidir el recurso interpuesto, por tratarse del auto que decretó unas medidas cautelares en un proceso de controversias 9 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. contractuales con vocación de doble instancia, según lo dispuesto en los artículos

12510 y 243 numeral segundo11 de la ley 1437 de 2011.

3. Caso concreto.

Se tiene que lo pretendido por la parte demandada, es que se revoque la medida cautelar decretada consistente en la inscripción de la demanda de la referencia en los folios de matrícula inmobiliaria Nro. 040-54831, 040-91344 y 040-91427, ubicados en la ciudad de Barranquilla y propiedad de la demandada H & H Arquitectura S.A., y se niegue la misma. La Sala procede a determinar si en el sub lite, las medidas cautelares decretadas por el a quo en proveído del 22 de mayo de 2014 reunieron las condiciones necesarias para acceder a su decreto. “Las medidas cautelares tienen como fundamento asegurar la eficacia de los efectos de la sentencia, para evitar que ella resulte infructuosa para el demandante triunfador en el proceso. En efecto, si en un proceso ejecutivo el demandante logra la práctica de medidas cautelares como el embargo y secuestro de bienes, al obtener sentencia favorable podrá rematar dichos bienes, asegurando así los efectos de la sentencia y el pago de su crédito. Si esto no ocurriera su derecho y la misma sentencia se verían frustrados.”12 También ha definido la doctrina contenciosa administrativa a la procedencia de las medidas cautelares así: 10Artículo 125. De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se

refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias. Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica. 11Artículo 243. Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: (…)

2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. (…) Los autos a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 relacionados anteriormente, serán apelables cuando sean proferidos por los tribunales administrativos en primera instancia. 12 Manual de Derecho Procesal Civil, Parte General, Conforme con el Código General del Proceso de Luis Jaime Osorio Rincón “Para hablar de las medidas cautelares, es menester orientar sobre el concepto de las medidas cautelares y al efecto puédese expresar que son facultades legales, que tienen los jueces dentro de una jurisdicción, fundamentados en una naturaleza preventiva y provisional de decretar una orden de aseguramiento que puede ser ordenada de oficio o a solicitud de parte, para garantizar la tutela de un derecho.

Así las cosas, en el caso del derecho procesal administrativo nos preguntamos

¿cuándo un juez o un magistrado ponente, puede decretar una medida cautelar? Al respecto, en todos los procesos declarativos que se adelantan ante esta jurisdicción antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier est