CE-25000-23-36-000-2013-02039-01(AC)A-2014

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Radicación No.: 25000-23-36-000-2013-02039-01

Actor: JESÚS MANUEL GARZA TOSCANO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL

INCIDENTE DE DESACATO - CONSULTA

ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN

INCIDENTE DE DESACATO – Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO DEL FALLO DE LA ACCIÓN DE TUTELA Dentro del procedimiento del incidente se notificó al Subdirector de Personal del Ejército Nacional, quien precisó que a través del Oficio No. (...) de 26 de diciembre de 2013, dio cumplimiento a la orden judicial. Posteriormente, allegó el Oficio complementario No. (...), en el que especificó el puntaje en cada una de las etapas y su valor porcentual, aunque en la parte motiva de la providencia no se estableció. No levantó la reserva, toda vez que se vulneraría el derecho a la intimidad de los demás aspirantes, máxime cuando lo referente al demandante fue puesto en conocimiento. La Sala advierte que la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia de 5 de diciembre de 2013, fue incumplida por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, quien pese a haber proferido los Oficios Nos. 20135621156231 de 26 de diciembre de 2013 y 20145620071901 de 28 de enero de 2014, invocó el carácter de la reserva del proceso de evaluación de ascenso del [actor], para impedir el acceso del actor a dichos documentos, pero no expresó los fundamentos legales o constitucionales

por los cuales los mismos están sujetos a reserva, de conformidad con lo establecido en artículo 25 del CPACA. (...). En consecuencia, al no estar acreditada alguna causal de reserva, no puede la Entidad negar el acceso al proceso de evaluación del [actor]. De otra parte, no se observa que la Subdirección de Personal del Ejército Nacional haya entregado Copia de la Directiva Transitoria No. 0112 de 2013, con el fin de conocer los lineamientos establecidos para la escogencia de los Suboficiales, la cual puso de presente el Tribunal en la sentencia incumplida. Aunado a lo anterior, no se observa que la Entidad dentro de la acción de tutela haya hecho uso del recurso de impugnación contra la sentencia de 5 de diciembre de 2013, con el objeto de exponer su inconformidad en relación con la reserva que consideraba se extendía a la citada información.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 25 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 27

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN

Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-36-000-2013-02039-01(AC)A

Actor: JESÚS MANUEL GARZA TOSCANO

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Radicación No.: 25000-23-36-000-2013-02039-01

Actor: JESÚS MANUEL GARZA TOSCANO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL

INCIDENTE DE DESACATO - CONSULTA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta de la providencia de 30 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. PROVIDENCIA CONSULTADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia de 30 de enero de 2014 impuso sanción al Subdirector de Personal del Ejército Nacional de 3 salarios mínimos mensuales legales vigentes a favor del Consejo Superior de la Judicatura, por desacato a la orden proferida en sentencia emitida por esa Corporación el 5 de diciembre de 2013. Lo anterior por cuanto en el fallo de 5 de diciembre de 2013 ordenó al Subdirector de Personal del Ejército Nacional, dar respuesta de fondo, precisa, completa y congruente a las peticiones de 2 y 15 de octubre de 2013 presentadas por el señor Jesús Manuel Garza Toscano, para lo cual concedió un término de 48 horas. Por lo anterior, el Subdirector de Personal del Ejército Nacional expidió el oficio de 26 de diciembre de 2013, en el que se refirió al puntaje obtenido por el actor en los distintos aspectos de evaluación para el ascenso de Sargento Primero a Sargento Mayor, además le indicaron que no era posible hacerle entrega de la copia de dicho proceso, en consideración a que se trataba de documentos de carácter reservado y darlos a conocer implicaría la vulneración del derecho a la intimidad

de los demás participantes. El Tribunal estima que el documento no dio respuesta de fondo, motivada y expresa, a la petición del demandante, igualmente, que debió entregarle copia del proceso de evaluación de ascenso de Sargento Primero a sargento mayor, pues la reserva aludida no es aplicable en el presente asunto, comoquiera que es el mismo interesado el que tiene derecho a conocer su contenido. Además, al referirse a la naturaleza de reservados de los documentos del proceso de evaluación, no se cumplió con lo establecido en el artículo 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en cuanto la Entidad no señaló las disposiciones legales que por las que se deben mantener la reserva. En relación con las razones por la cuales no fue seleccionado en el concurso el demandante, se observa que el Subdirector del Personal del Ejército Nacional no tuvo en cuenta las consideraciones expuestas en la providencia, en el sentido de que no basta con mencionar los 554 puntos obtenidos en el proceso de selección, sino que debía especificar particular y concretamente el resultado que obtuvo en cada etapa, y precisarle cuáles fueron los lineamientos establecidos para la escogencia de los Suboficiales. En consecuencia, el demandante promovió incidente de desacato argumentando que no se dio una respuesta de fondo dando cumplimiento a la orden proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3

Radicación No.: 25000-23-36-000-2013-02039-01

Actor: JESÚS MANUEL GARZA TOSCANO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL

INCIDENTE DE DESACATO - CONSULTA

Mediante providencia de 21 de enero de 2014, el Tribunal abrió incidente de desacato y concedió un término de 3 días al Subdirector de Personal del Ejército Nacional para quer manifestara los motivos por los cuales incumplió la orden de la acción de tutela. El Funcionario indicó que mediante Oficio No. 20135621156231 de 26 de diciembre de 2013, dio cumplimiento a la orden judicial y agregó que en la parte motiva de la providencia de 5 de diciembre de 2013, no se estableció que debía especificarse de forma particular y concreta el resultado de cada etapa, aspecto que en principio creyó cumplido cuando se puso en conocimiento el puntaje obtenido por el señor Garza Toscano. Por lo anterior, emitió el Oficio No. 20145620071901 de 28 de enero de 2014, por medio del cual especificó cada uno de los puntajes y su valor porcentual. Mantuvo la reserva de los puntajes obtenidos por los demás estudiantes, en la medida en que no se les puede vulnerar el derecho a la intimidad, máxime cuando lo referente al demandante le fue puesto en conocimiento. Examinada la situación expuesta por el demandante, encontró el Tribunal que el Subdirector de Personal del Ejército Nacional hizo caso omiso a la orden impartida, pues su actuar fue negligente y con intención de sustraerse caprichosamente las obligaciones, surgidas en virtud de la orden impartida en sentencia de tutela. Para resolver, se C O N S I D E R A Le corresponde a la Sala determinar si el Subdirector de Personal del Ejército Nacional incurrió en desacato a la orden impartida por el Tribunal Administrativo

de Cundinamarca en fallo de 5 de diciembre de 2013, en los términos del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, que dispone: La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. El incidente de desacato es un instrumento orientado a lograr el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, conseguir su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el Juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo. 4

Radicación No.: 25000-23-36-000-2013-02039-01

Actor: JESÚS MANUEL GARZA TOSCANO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL INCIDENTE DE DESACATO - CONSULTA Por su parte, esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite sancionatorio ha sostenido que el ad quem para decidir en consulta un incidente

de desacato, además de verificar el cumplimiento del debido proceso en la instancia inferior, debe definir con certeza si se cumplió con el fallo de tutela que contiene la orden impuesta: El marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió1. Para que proceda la sanción, deben darse las siguientes condiciones: que exista una orden dada en fallo de tutela; que dicho fallo se haya notificado a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta; que haya vencido el plazo sin que se cumpla la orden y que haya contumacia en su cumplimiento. Atendiendo los anteriores presupuestos, se precisa: A través de providencia de 5 de diciembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decretó el amparo del derecho fundamental de petición, y en consecuencia ordenó lo siguiente: SEGUNDO. ORDENAR al Subdirector de Personal del Ejército Nacional que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo resuelva de fondo, de forma precisa, completa y congruente las solicitudes presentadas por Jesús Manuel Garza Toscano el 2 y 15 de octubre de 2013, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Dentro del procedimiento del incidente se notificó al Subdirector de Personal del Ejército Nacional, quien precisó que a través del Oficio No. 20135621156231 de 26 de diciembre de 2013, dio cumplimiento a la orden judicial.

Posteriormente, allegó el Oficio complementario No. 20145620071901 de 28 de enero de 2014, en el que especificó el puntaje en cada una de las etapas y su valor porcentual, aunque en la parte motiva de la providencia no se estableció. No levantó la reserva, toda vez que se vulneraría el derecho a la intimidad de los demás aspirantes, máxime cuando lo referente al demandante fue puesto en conocimiento. La Sala advierte que la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia de 5 de diciembre de 2013, fue incumplida por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional, quien pese a haber proferido los Oficios Nos. 20135621156231 de 26 de diciembre de 2013 y 20145620071901 de 28 de enero de 2014, invocó el carácter de la reserva del proceso de evaluación de ascenso del señor Garza Toscano, para impedir el acceso del actor a dichos documentos, pero no expresó los fundamentos legales o constitucionales por los 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de 25 de marzo de 2004. 5

Radicación No.: 25000-23-36-000-2013-02039-01

Actor: JESÚS MANUEL GARZA TOSCANO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL INCIDENTE DE DESACATO - CONSULTA cuales los mismos están sujetos a reserva, de conformidad con lo establecido en artículo 25 del CPACA2, el cual dispone lo siguiente: Rechazo de las peticiones de información por motivo de reserva. Toda

decisión que rechace la petición de informaciones o documentos será motivada, indicará en forma precisa las disposiciones legales pertinentes y deberá notificarse al peticionario. Contra la decisión que rechace la petición de informaciones o documentos por motivos de reserva legal, no procede recurso alguno, salvo lo previsto en el artículo siguiente. La restricción por reserva legal no se extenderá a otras piezas del respectivo expediente o actuación que no estén cubiertas por ella (Subraya la Sala). En consecuencia, al no estar acreditada alguna causal de reserva, no puede la Entidad negar el acceso al proceso de evaluación del señor Jesús Manuel Garza Toscano. De otra parte, no se observa que la Subdirección de Personal del Ejército Nacional haya entregado Copia de la Directiva Transitoria No. 0112 de 2013, con el fin de conocer los lineamientos establecidos para la escogencia de los Suboficiales, la cual puso de presente el Tribunal en la sentencia incumplida. Aunado a lo anterior, no se observa que la Entidad dentro de la acción de tutela haya hecho uso del recurso de impugnación contra la sentencia de 5 de diciembre de 2013, con el objeto de exponer su inconformidad en relación con la reserva que consideraba se extendía a la citada información. En consecuencia, se confirmará la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 30 de enero de 2014, que impuso sanción al Subdirector de Personal del Ejército Nacional de 3 salarios mínimos mensuales legales vigentes, por desacato al fallo de tutela de 5 de diciembre de 2013. En mérito de lo expuesto la Subsección “A” de la Sección Segunda,

R E S U E L V E: CONFÍRMASE la decisión de 30 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que impuso como sanción tres salarios mínimos mensuales legales vigentes al Subdirector de Personal del Ejército Nacional, por desacato al fallo de tutela de 5 de diciembre de 2013.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase al Tribunal de origen. GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN 2 La Corte Constitucional en la Sentencia C-818 de 2011, declaró inexequible dicho artículo, cuyos efectos se difieren hasta el 31 de diciembre de 2014 a fin de que el Congreso, expida la Ley Estatutaria correspondiente. 6

Radicación No.: 25000-23-36-000-2013-02039-01

Actor: JESÚS MANUEL GARZA TOSCANO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL

INCIDENTE DE DESACATO - CONSULTA

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO