CE-25000-23-36-000-2014-00064-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA EL ACTO DE DESTITUCION E INHABILIDAD DEL ALCALDE MAYOR DE BOGOTA GUSTAVO PETRO - Improcedente por existencia de otro mecanismo de defensa judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia En cuanto a la eficacia de otro medio de defensa en el caso concreto, aplican las consideraciones hechas por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de tutela del 5 de marzo de 2014, en la que -luego de citar las ponencias de la Cámara y el Senado en la aprobación del nuevo CPACA (Ley 1437 de 2011), en especial sobre requisitos para decretar las medidas cautelares y procedimiento para su adopción, y de transcribir lo redacción definitiva de los artículos 231 y 233 ibídem,- señaló: Se destaca especialmente el requisito 4, literal a), del art. 231, que introdujo el concepto de “perjuicio irremediable, también contemplado para la acción de tutela como mecanismo transitorio. Tratándose de las medidas cautelares en los procesos contencioso administrativos se debe poner de relieve que el legislador dotó a la justicia administrativa de mecanismos de protección convencionales, mejor adecuados para garantizar los derechos de todo orden. Desde este punto de vista, la decisión de la Procuraduría General de la Nación, por medio de la cual impuso la sanción disciplinaria al actor, no solo es susceptible de control a través del proceso de nulidad en los términos del numeral 1 del inciso cuarto del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, o de nulidad y restablecimiento del

derecho según las reglas del artículo 138 ibídem, e igualmente puede impetrar la medida cautelar, si llegara a cumplir con los presupuestos de ley… En conclusión, el actor dispone de otro medio de defensa judicial y llegado el caso, previo cumplimiento de las exigencias legales, cuenta con medidas cautelares, a través de las cuales puede hacer valer sus derechos.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 137 NUMERAL 1 INCISO 4 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 231 LITERAL A / LEY 1437 DE 2011ARTICULO 233

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00064-01(AC)

Actor: JAVIER GEOVANNY SANCHEZ MOLANO Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionada, contra la sentencia del 7 de febrero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que tuteló los derechos fundamentales invocados por el accionante.

De la solicitud de protección de los derechos fundamentales a elegir y ser elegido y control del poder político, y de las demás piezas procesales obrantes en el expediente, se logran extraer los siguientes:

1.1. Inicia anotando que se debe anular la decisión sancionatoria adoptada por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, comunicada a la opinión pública en rueda de prensa el 9 de diciembre de 2013, mediante la cual se destituyó e inhabilitó por 15 años al Alcalde Mayor de Bogotá D.C. Dr. Gustavo Petro Urrego. 1.2. Sostiene que la anterior decisión es una vía de hecho por desconocer preceptos constitucionales y legales, al afectar los derechos del alcalde y de los electores, quienes creyeron y votaron por el programa de gobierno de aquél. 1.3. La participación en política es una garantía para lograr espacios de la legitimación democrática y fortalecer el Estado Social de Derecho, en cuanto se relaciona con el derecho que les asiste a los ciudadanos, en condiciones de igualdad, de acceder al desempeño de funciones públicas y ejercer control político. 1.4. Señala que el Estado Colombiano suscribió y ratificó la Convención Americana de derechos Humanos, de ahí que conforme lo dispone el artículo 93 de nuestra Constitución Política sea de obligatorio cumplimiento. 1.5. Estima que conforme lo dispuesto por el artículo 23 de la mencionada Convención, el campo del derecho sancionatorio sólo puede limitar el ejercicio de los derechos si la decisión proviene de un juez competente dentro de un proceso penal y no de una autoridad administrativa, motivo por el cual el Procurador General de la Nación no tenía facultad de imponer la sanción al alcalde, lo que evidencia que se extralimitó en el ejercicio de sus funciones.

1.6. Indica que no existen medios alternos idóneos y eficaces para conjurar la vulneración de los derechos fundamentales cuyo amparo solicita, pues, el perjuicio irremediable es evidente tanto para el Alcalde Mayor como para sus electores, y no da espera a una eventual demanda de nulidad y solicitud de suspensión provisional del acto, que realice el doctor Gustavo Petro dentro de un proceso ante el Juez Contencioso Administrativo.

2. INFORMES Mediante auto de 27 de enero de 2014 se admitió la acción de tutela y se corrió traslado a la Procuraduría General de la Nación (fls.25-26).

Adujo la accionada1 que se trata de un hecho superado, porque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de sentencias de tutela 2013-2234 y 2013-2239, del 23 y 24 de enero de 2014, ya se pronunció suspendiendo temporalmente los efectos de los actos disciplinarios, en iguales términos de la presente acción. Señaló que la tutela es improcedente ya que no puede sustituir los procedimientos y competencias ordinarias, ni puede aceptarse como medida transitoria ya que el actor no acreditó la violación de los derechos fundamentales invocados, ni la existencia de un perjuicio irremediable. Anotó que el Juez natural para ejercer el control sobre los actos proferidos por la Procuraduría es la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Esgrimió la ausencia de desconocimiento de normas de orden internacional, teniendo en cuenta que el artículo 23 del Pacto de San José de Costa Rica admite

límites a los derechos y libertades, entre tanto se haga en provecho del interés general, señalando además que el accionante deja de mencionar la sentencia C028 de 2006, a través de la cual la Corte Constitucional decide sobre la interpretación aplicable a las actuaciones disciplinarias y las sanciones. 1 Escrito de pronunciamiento se ve a fls.35-44. Igualmente, afirmó que lo decidido por la Corte Interamericana en el caso López Mendoza Vs Venezuela difiere del presente caso, teniendo en cuenta que en dicho asunto se analizó la ausencia de competencia para imponer la sanción de inhabilidad; entre tanto en sub lite la Procuraduría cuenta con plena competencia para investigar disciplinariamente a los servidores públicos, tomar las medidas y sanciones que sean pertinentes.

3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA2

La Sección Tercera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió fallo el 7 de febrero de 2014. Señaló que no existe carencia de objeto por hecho superado3, tuteló de manera transitoria los derechos invocados por el accionante y dispuso estarse a lo resuelto en otros fallos emanados de dicha Sala, dentro de otros procesos de igual naturaleza, en lo que concierne a la solicitud de suspensión del acto sancionatorio. Indicó que el derecho fundamental a participar en política ya fue objeto de estudio de la Sala en providencia del 23 de enero de 2014, cuyas consideraciones reitera “para concluir que la tutela en este caso procede como mecanismo transitorio, debido a que la aplicación del acto administrativo que impuso la sanción de

destitución al Alcalde Mayor de Bogotá constituye un perjuicio irremediable al derecho a la participación política” del accionante. Sostiene que el perjuicio es irremediable, dada su inminencia ante la imposibilidad que el actor pueda ejercer su derecho a participar en el control del poder político 2 ? Visible a fls.57-63. 3 Que no existe hecho superado porque las decisiones asumidas por el Tribunal en ocasiones anteriores lo fueron de manera temporal, y en esta oportunidad la Sala entraría a determinar la procedencia del amparo constitucional para proteger el derecho fundamental invocado. mediante la revocatoria del mandato (art.40 C.P), programada para el 2 de marzo de 2014.

4. LA IMPUGNACIÓN4

La accionada impugnó el fallo solicitando se revoque y, en su lugar, se rechace por improcedente la acción de tutela. Argumentó que la acción de tutela es improcedente porque existe un mecanismo ordinario eficaz para cuestionar la legalidad de los actos administrativos disciplinarios, cual es la acción de nulidad, o la de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que -una vez la formule el Alcalde Mayor de Bogotá- el accionante puede, al amparo de lo dispuesto en el artículo 224 del nuevo CPACA, participar; además, dentro de dicho proceso se podrá pedir como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de los actos. Anotó que el derecho a elegir y ser elegido, no resulta vulnerado ni mucho menos se puede sostener que resulta infringido por la supuesta violación al debido

proceso dentro del trámite administrativo disciplinario que adelantó la Procuraduría; ni tampoco es cierto que existió falta de competencia de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría para investigar y sancionar al Alcalde, para lo cual menciona el artículo 278 Superior, así como el penúltimo inciso del parágrafo del artículo 7º del Decreto Ley 262 de 2000. Recibido el expediente en el Despacho sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

4 Fls.67-96. Corresponde a esta Sala conocer la presente acción de tutela de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19915, en cuanto estipula que “Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente”.

2. Problema jurídico Con el propósito de desatar la controversia planteada, la Sala considera fundamental establecer preliminarmente la procedencia del amparo constitucional en este tipo de situaciones, máxime cuando del plenario se desprende la posibilidad del actor de haber acudido a otros mecanismos de solución judicial y la ausencia de un perjuicio irremediable.

Lo primero que debe anotarse es que conforme el artículo 86 Superior la acción de tutela fue instituida como un mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de un particular en determinadas situaciones, asimismo es un mecanismo residual que sólo procede

cuando no existan otros mecanismos ordinarios de defensa judicial para la protección de los mismos, en caso contrario, la acción de tutela resulta improcedente; salvo que se esté frente a un perjuicio irremediable, caso en el cual aun existiendo otro medio de defensa, se concede como mecanismo transitorio.6 2.2 En cuanto a la eficacia de otro medio de defensa en el caso concreto, aplican las consideraciones hechas por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de tutela del 5 de marzo de 20147, en la que -luego de citar las ponencias de la Cámara y el Senado en la aprobación del nuevo CPACA (Ley 1437 de 2011), en especial sobre requisitos para decretar las medidas cautelares y procedimiento para su adopción, y de transcribir lo redacción definitiva de los artículos 231 y 233 ibídem,- señaló: 5 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículos 86 de la Constitución Política”. 6 Se puede consultar al respecto de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, sentencia de tutela del 2 de agosto de 2013, radicado 2013-00059, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 7 Radicación 2013-06871, CP Dr. Alfonso Vargas Rincón. Actor: Gustavo Francisco Petro Urrego. Accionada: Procuraduría General de la Nación. “Se destaca especialmente el requisito 4, literal a), del art. 231, que introdujo el concepto de “perjuicio irremediable”, también contemplado para la acción de tutela como mecanismo transitorio. Tratándose de las medidas cautelares en

los procesos contencioso administrativos se debe poner de relieve que el legislador dotó a la justicia administrativa de mecanismos de protección convencionales, mejor adecuados para garantizar los derechos de todo orden. Desde este punto de vista, la decisión de la Procuraduría General de la Nación, por medio de la cual impuso la sanción disciplinaria al actor, no solo es susceptible de control a través del proceso de nulidad en los términos del numeral 1º del inciso cuarto del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, o de nulidad y restablecimiento del derecho según las reglas del artículo 138 ibídem, e igualmente puede impetrar la medida cautelar, si llegara a cumplir con los presupuestos de ley. En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo. (…) …es decir, que con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo nació una nueva relación entre acción de tutela y los medios de control judicial ordinarios que se ejercen ante la justicia administrativa. El resultado es que la intervención positiva sobre las medidas

cautelares debe desplazar a la acción de tutela cada vez más –pero en un sentido de lo correcto, a la luz del art. 86-, pues al interior de las acciones ordinarias se puede resolver la problemática de la protección efectiva y pronta de los derechos fundamentales. (…) Inclusive y ante el hipotético argumento sobre la ineficacia de la medida, dada la exigencia de que se agote el requisito de procedibilidad referido a la conciliación previa a la admisión de la demanda, es evidente que el juez de lo contencioso administrativo pueda admitir la posibilidad de que el accionante presente la demanda y la solicitud de medida cautelar previamente al agotamiento de la conciliación prejudicial, al tenor de lo dispuesto por el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, que regula las medidas cautelares de urgencia: “Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar”. (…) En conclusión, el actor dispone de otro medio de defensa judicial y llegado el caso, previo cumplimiento de las exigencias legales, cuenta con medidas cautelares, a través de las cuales puede hacer valer sus derechos.” (Resaltado y subrayas no son del texto citado). 2.2 Para resaltar que en el caso bajo análisis no existe perjuicio irremediable, que justificara conceder la tutela como mecanismo transitorio, igualmente tienen pertinencia las consideraciones de la Sala Plena en la citada sentencia del 5 de marzo de 2014, cuando dice: “En párrafos anteriores se precisó que para la prosperidad de la acción de tutela

como mecanismo transitorio, no basta la mera presencia de un perjuicio irremediable, es indispensable además, que obre la evidencia que refleje de manera desprevenida, que ese perjuicio es injustificado y que no proviene de una acción legítima de la autoridad contra quien se interpone, que en términos generales apunta a lo que la jurisprudencia en la materia, tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación, han denominado presupuestos de procedibilidad. (…) En efecto, la facultad de la Procuraduría para imponer sanciones restrictivas de los derechos políticos de los sujetos de control disciplinario fue encontrada acorde al artículo 23.2 CADH por la Corte Constitucional al realizar el control de convencionalidad que le fue propuesto en ejercicio de la acción pública de constitucionalidad, decidida en la sentencia C-028 de 2006, al definir la constitucionalidad de los artículos 44 numeral 1, 45 literal d) y 46 inciso 1 de la Ley 734 de 2002, para establecer si vulneraban el bloque de constitucionalidad al consagrar como posibles consecuencias del proceso disciplinario adelantado por la Procuraduría, la destitución e imposición de inhabilidades para el ejercicio de las funciones públicas. (…) Concluyó la Corte Constitucional, a partir de una interpretación armónica de las normas constitucionales con los instrumentos que se integran a ella en virtud del bloque de constitucionalidad, que las competencias disciplinarias y sancionatorias del Procurador General de la Nación no desconocen el artículo 93 de la Constitución, ni el artículo 23 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos y por ello no es de recibo considerar que en virtud de la aplicación directa de este precepto convencional el ente de control carece de facultades sancionatorias como las ejercidas en los actos controvertidos en este juicio de amparo. (…) Tampoco se presentan los elementos que llevan a su procedencia, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, puesto que además de las consecuencias que acarrea la sanción de destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos, no obra de manera ostensible, un actuar injustificado y carente de legitimidad, pues el ente a cuyo cargo se encuentra la potestad disciplinaria, tiene competencia en los términos indicados, no actuó al margen del procedimiento establecido puesto que observó el previsto en la Ley 734 de 2002 o Estatuto Único Disciplinario, la decisión disciplinaria no registra ausencia de respaldo probatorio, no se fundamentó en normas inexistentes, ni se basó en un engaño, no se observa ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos, ni desatendió algún precedente jurisprudencial con fuerza vinculante. Estos serían los aspectos cardinales alrededor de los cuales gira la responsabilidad del juez para resolver la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que repite la Sala, en el sub-lite no se presentan y la hacen improcedente.” (Subrayas ajenas al texto original). No sobra observar, para efectos ilustrativos, que ni tan siquiera se configuraba violación al derecho fundamental de elegir y ser elegido contenido en el artículo 40

de la Constitución Política. Y para evidenciarlo basta leer las apreciaciones de la Sala Plena de esta Corporación, contenidas en las sentencias de tutela del 18 de marzo de 20148, a través de las cuales se decidieron impugnaciones contra decisiones del 23 de enero de 2014 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Así las cosas, para la Sala resulta claro, contrario a lo estimado por el Tribunal, que la acción de tutela interpuesta por el ciudadano Javier Geovanny Sánchez Molano no es el medio para pretender el amparo de los derechos que invoca, ni mucho menos que la misma procedía como mecanismo transitorio; razón por la cual la sentencia de la Sección Tercera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, del 7 de febrero de 2014, será revocada y, en su lugar, se rechazará por improcedente. 8 Radicación 2013-07052, actor: José Gotardo Pérez Soto y otros; 2013-07023, actor: José Sebastián Calderón Pedraza. Accionada: Procuraduría General de la Nación. Ambas con ponencia del Consejero Dr. Alfonso Vargas Rincón. Ver páginas 47-51y 52 de la primera de estas sentencias. En la que se concluyó: “En consecuencia, la imposición de la sanción por parte de la Procuraduría General de la Nación y la circunstancia de que como consecuencia de ella el elegido no pueda continuar en el ejercicio del cargo, en manera alguna puede considerarse violatoria de los derechos políticos del actor, como elector, pues en su calidad de ciudadano se inscribió, acudió a las urnas, votó por el candidato y programa de su preferencia, el alcalde se posesionó y

ejerce materialmente el cargo y por disposición legal, el programa de gobierno deberá ser cumplido independientemente de quien lo reemplace.” DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

I. REVÓCASE la sentencia del 7 de febrero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que accedió a la tutela de los derechos fundamentales invocados por el señor Javier Geovanny

Sánchez Molano.

En su lugar se dispone:

II. RECHÁZASE la acción interpuesta de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

III. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.

IV. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO