CE-25000-23-36-000-2014-00089-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA - Temeridad / TEMERIDAD - Inexistencia. Circunstancias particulares del caso. Condición de discapacidad En lo referente a la temeridad, cabe anotar que, no obstante la Sala encontró que las dos acciones de tutela interpuestas son idénticas, tal y como lo estableció el A quo, no se vislumbra un actuar de mala fe por parte de la accionante, teniendo en consideración que su situación es, en efecto, difícil por su condición de discapacidad. RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES - No se acreditaron todos los requisitos exigidos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 Así las cosas, concluye la Sala que, si bien las dos acciones de amparo se basan en los mismos hechos y pretensiones, no existe ningún elemento adicional que justifique reabrir el debate ya culminado con la primera de ellas, en la que se determinó que no había vulneración de los derechos fundamentales de la actora por parte de las entidades accionadas…Para el caso de la pensión de sobrevivientes, citó la jurisprudencia que determina que ésta tiene finalidad de proteger a la familia del trabajador de las contingencias generadas por su muerte, y evitar que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección. También resaltó que tal finalidad cobra mayor relevancia, cuando los solicitantes de la pensión de sobrevivientes son sujetos de especial protección, como es el caso de los hijos menores de edad o en condición de discapacidad; toda vez que convierte el derecho a la pensión de sobrevivientes en

fundamental al comprometer el derecho al mínimo vital y a la dignidad humana. Sin embargo, puso de presente que el reconocimiento a través de vía de tutela no es automático, toda vez que el actor deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho. El Tribunal expresó que, para acceder a la pensión de sobrevivientes a través de la acción de amparo, se debe acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, esto es, i) el parentesco, (ii) el estado de invalidez del solicitante y iii) la dependencia económica respecto del causante. En la providencia de 04 de julio de 2013, el A quo encontró acreditados únicamente el parentesco y el estado de invalidez de la solicitante pero no la dependencia económica respecto del causante, porque como la misma actora lo había expresado, su sustento lo proveía su madre que era la beneficiaria de la pensión de su hermano. En virtud de ello, debido a que la accionante no dependía económicamente del causante de la pensión, esto es, de su hermano, no cumplía con los requisitos para acceder a la pensión que reclamaba; por lo que denegó el amparo solicitado.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 47

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00089-01(AC)

Actor: SANDRA RENAY WILCHES GALEANO

Demandado: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA Y OTRO Se decide la impugnación oportunamente presentada por la parte accionante, contra la sentencia de 20 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual rechazó el amparo deprecado, en los siguientes términos: “PRIMERO.- RECHAZAR por improcedente la tutela presentada por la señora Sandra Renay Wilches Galeano, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.” I.1.- La señora SANDRA RENAY WILCHES GALEANO, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela, a fin de que se protejan sus derechos fundamentales de vida en dignidad, igualdad, salud, vivienda, trabajo, alimentos, mínimo vital y móvil, los cuales considera vulnerados por el FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA y la EPS SANITAS, por la negativa en el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes de su hermano cuya beneficiaria era su madre, ya fallecida, no obstante encontrarse en condición de discapacidad.

I.2La violación antes enunciada la infiere la accionante, en síntesis, de los siguientes hechos: 1°: Manifiesta que, es una persona en condición de discapacidad, con una pérdida de la capacidad laboral del 54.7%, tal y como lo certifica la EPS SANITAS, a la cual se encontraba afiliada. 2º: Menciona que, en razón a ello, nunca ha trabajado y el sustento siempre lo

proveyó, primero su hermano BERNARDO HERMINDEZ WILCHES GALEANO, que falleció el 10 de noviembre de 2001 y cuya pensión fue sustituida a su madre la señora LEANYS DEL CARMEN GALEANO. 3º: Refiere que, que su madre falleció el 24 de abril de 2012, por lo que quedó sin la persona que le proveía sustento. 4º: Indica que, se encuentra viviendo en una situación precaria por lo que solicitó el 22 de febrero de 2013, ante el FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA, la sustitución de la pensión de sobrevivientes de la que venía siendo beneficiaria su madre, cuyo causante era su hermano; solicitud que le fue negada arguyendo que no cumple los requisitos para ello. 5º: Afirma que, dada su condición de discapacidad, ella no puede trabajar ni lograr su propio sustento, por lo que, tanto FONPRECON como la EPS SANITAS deben reconocerle la pensión para que ella pueda seguir cotizando en salud y recibir el tratamiento y los medicamentos que requiere para su condición de salud. 6º: Relata que, interpuso una acción de tutela anterior pero el Tribunal Administrativo de Cundinamarca le desconoció sus derechos negando las pretensiones, además de haber desconocido el precedente para un caso similar de sustitución pensional y citó la sentencia T-378 (sin referir el año) de la Corte Constitucional.

En consecuencia solicita: “Atendiendo mi estado de necesidad, de vulnerabilidad y riesgo inminente por falta de atención médica, suministro de medicamentos y el poder pagar

un lugar donde vivir dignamente, ante la negativa de conceder a mi favor la pensión sustitutiva de mi madre y con fundamento en los hechos relacionados, solicito (…):

1. AMPARAR el derecho constitucional fundamental de la vida en dignidad, igualdad, mi salud, vivienda trabajo, alimentos, mínimo vital y móvil, vulnerados por las entidades accionadas.

2. Ordenar al Fondo del Congreso de la República me reconozca la pensión sustitutiva, que como hija discapacitada, tengo derecho de recibir mensualmente (sic) la mesada pensional a fin de cubrir mis alimentos congruos y necesarios (sic) alimentos, y ordene a la EPS SANITAS preste servicio de tratamiento, entrega de medicamentos y me brinde la atención necesaria correspondiente para mantener en equilibrio mi estado de salud mental, como también poder cubrir el costo del arrendamiento digno, pues el que hoy mantengo temporal y adeudo ya hace tres meses.

3. Ordenar al Fondo del Congreso de la República que reconozca la pensión vitalicia y o provisional hasta tanto pueda conseguir un abogado que me brinde una verdadera asesoría y defensa.

4. En caso provisional ordenar a la institución de cuidados para personas con discapacidad se me brinde alojamiento, medicamentos y alimentos mínimos para solventar una congrua subsistencia.(…)”

II. TRÁMITE DE LA TUTELA Con auto de 10 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la tutela y ordenó notificar a la Subdirectora de Prestaciones Económicas del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República y al Representante Legal de la EPS SANITAS, en calidad de accionados. (Folio 28)

Realizadas las comunicaciones a las entidades vinculadas, intervinieron con los argumentos que a continuación se resumen:

I. INTERVENCIÓN DEL FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Mediante escrito de 13 de febrero de 2014 (fl. 31 a 37), la señora NAKARTIH POSADA ROMERO, en su condición de Subdirectora de Prestaciones Económicas del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, manifestó que, de conformidad con los hechos relacionados en la demanda, se puede determinar que la actora ya había interpuesto una acción de amparo anterior, por los mismos hechos y con las mismas pretensiones, con la única diferencia que ahora pretende incluir al Tribunal Administrativo de Cundinamarca; lo que convierte la presente acción en una actuación temeraria, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991.

Teniendo en consideración lo expresado, solicita sea rechazada la acción de tutela por constituir temeridad. Refirió que, en caso de no prosperar lo relativo a la temeridad, de todas maneras lo solicitado por la actora resultaba improcedente pues la pensión de sobrevivientes no puede ser sustituida. Explicó, después de hacer un recuento de la pensión de invalidez del señor BERNARDO HERMINDEZ WILCHES GALEANO, hermano de la actora; que al momento de fallecer el señor Wilches Galeano, en razón a que no contaba con beneficiarios de primer orden, ésta había sido objeto de sustitución a la madre, la

señora LEANYS DEL CARMEN GALEANO.

Arguyó que, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 indica qué personas (miembros del grupo familiar del afiliado o pensionado que fallezca y genere una pensión de sobrevivientes) tienen la calidad de beneficiarias de la prestación, estableciendo un orden específico, taxativo y excluyente, esto es, que una vez se encuentra un beneficiario en la línea de consanguinidad, inmediatamente quedan excluidos otros familiares; con lo que, una vez sustituida, ésta no puede ser adjudicada nuevamente. En el presente caso, debido a que la pensión de invalidez había sido reconocida al señor WILCHES GALEANO, cuando éste fallece, la pensión fue sustituida a su madre, con lo que, ya quedaban excluidos para poder percibir esa pensión, los demás familiares del causante. Además, resaltó que en la legislación colombiana no existe la opción de transferir o sustituir la pensión de sobrevivientes o una pensión ya sustituida. Concluye solicitando se declare la improcedencia de la acción de amparo interpuesta por la señora WILCHES GALEANO.

II. INTERVENCIÓN DE LA EMPRESA PRESTADORA DE SALUD SANITAS – EPS SANITAS. Mediante escrito de 18 de febrero de 2014 (fl. 72 a 73), el señor JUAN PABLO RUEDA SÁNCHEZ, en su condición de Representante Legal para Temas de Salud y Tutelas de la EPS SANITAS, explicó que, no ha vulnerado los derechos fundamentales de la actora, toda vez que ha dado cumplimiento al artículo 57 del Decreto 806 de 1998 que establece que la afiliación será

suspendida después de un mes de no pago de la cotización que el corresponde al afiliado; y para que ésta sea levantada (la suspensión del servicio), el afiliado deberá cancelar todos los períodos atrasados a la entidad prestadora de salud. Manifestó que, la afiliación de la señora Sandra Renay en efecto se encuentra suspendida porque ella no ha cumplido con la obligación que tiene todo afiliado, que es realizar los pagos; pero en el momento en que ella se ponga al día con los meses no cancelados, se le prestará inmediatamente el servicio. En ese orden de ideas, arguyó que en razón a que nadie puede alegar a su favor su propia culpa, debe declararse la improcedencia de la tutela interpuesta. III.- EL FALLO IMPUGNADO Mediante providencia de 20 de febrero de 2014 (fls. 74 a 78), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó el amparo solicitado por la señora

SANDRA RENAY WILCHES GALEANO.

En primer lugar, realizó el análisis referente a la posible temeridad, y refirió que si bien, en efecto la actora ya había presentado una acción tutela anterior con base en los mismos hechos; en razón a su condición de sujeto de especial protección por la discapacidad mental que padece, no se puede predicar que la interposición de esta nueva acción de amparo este revestida de temeridad. Además, haciendo referencia al fallo de la primera tutela interpuesta por la actora y resuelta de manera negativa por el mismo Tribunal, puso de presente el A quo que la sentencia, a pesar de haber sido adversa a los intereses de la accionante,

no fue apelada ni seleccionada para revisión por la Corte Constitucional. Con ello refuerza lo encontrado por el Tribunal en esta nueva acción, donde del acervo probatorio no difiere de la primera oportunidad y considera, por tanto, que no es dable reabrir un debate constitucional ya concluido, ante idénticas circunstancias de hecho que motivan ambas solicitudes. Adujo que, no obstante la acción de tutela resulta improcedente en este caso, las circunstancia que padece la actora deben ser puestas en conocimiento de la autoridad que pueda prestarle asesoría y acompañamiento en la búsqueda de soluciones para su situación de salud mental y demás aspectos que le garanticen el pleno ejercicio de sus derechos; por lo cual se solicitó a la Defensoría del Pueblo el acompañamiento y asesoría a la actora. Concluye negando el amparo de los derechos de la accionante. IV.- LA IMPUGNACIÓN En escrito radicado el 25 de marzo de 2014 (fls. 86 a 96) la accionante, impugnó la providencia de 20 de febrero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca; reiteró los argumentos e insistió en las pretensiones de la demanda. Recuerda que no obstante el Tribunal fue considerado al reconocer que su actuar es de buena fe, se abstuvo de resolver sobre el fondo de su petición, esto es, del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que tanto necesita. Asegura que, resulta injusta la decisión tomada por el juez de tutela, en la primera acción de amparo interpuesta porque le dio una interpretación errada al artículo 47

de la Ley 100 de 1993, toda vez que debió aplicarlo teniendo en consideración su difícil y grave situación, su condición de sujeto de especial protección, y con ello, permitir que le fuera asignada la pensión de sobrevivientes que venía disfrutando su madre; para de esa manera, contar con un ingreso que le posibilite vivir de manera digna; porque recordó que no cuenta con familia ni puede procurar un sustento. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política dispone: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” (…) “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Negrilla fuera del texto). Por su parte, el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, establece que la acción de tutela “garantiza los derechos constitucionales fundamentales.” En concordancia con tal finalidad, el artículo 5 ibídem, señala: “ART. 5º—Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas,

que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2º de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el capítulo III de este decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito” (Negrilla fuera del texto). Dedúcese de las normas transcritas que los presupuestos esenciales de la acción constitucional no son otros distintos que la existencia cierta, concreta y fundada de una conducta activa o pasiva que cause la violación o amenaza de los derechos consagrados por el constituyente como fundamentales, así como de aquellos que les fueren conexos, de acuerdo con las pautas trazadas por la jurisprudencia. En este sentido, la procedencia de la acción de tutela se determina según el demandante carezca o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas. Aunado a lo anterior, es de advertir que este mecanismo no es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la interpretación de la ley, tampoco para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico colombiano, pues con ello se llegaría a la errada conclusión de que el juez constitucional puede sustituir al juez ordinario, con excepción de los casos en los cuales se configura una violación de los

derechos fundamentales y sea inminente la existencia de un perjuicio irremediable. En suma y conforme a su naturaleza constitucional, la acción de tutela es el instrumento preferente de protección y garantía de los derechos fundamentales, cuyo ejercicio debe estar dirigido a obtener su amparo efectivo e inmediato frente a los actos u omisiones que los amenacen o vulneren. V.2. El caso concreto En el sub lite, pretende la actora que se revoque el fallo impugnado en razón a que se están vulnerado sus derechos fundamentales al negarle el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la que, considera, tiene derecho. En primera instancia, el Tribunal estableció que, en razón a que la discusión sobre el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes ya se había zanjado en una acción de tutela anterior, siendo adversa a los intereses de la actora; no iba a reabrir el debate al verificar que no había vulneración de los derechos fundamentales de la actora por parte de las entidades accionadas. De otro lado, y precisamente en razón a la existencia de una acción constitucional previa, estudió si había o no temeridad en el actuar de la accionante, encontrando que en razón a lo precaria de la situación que padece por su condición de discapacidad, no se veía mala fe en su obrar; sin embargo debía declararse la improcedencia del amparo. En la impugnación, la actora solicita que, además de reconocer que no se ha actuado de mala fe y no se le imponga sanción por temeridad, pide se le estudie su situación para lograr el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que

venía recibiendo su madre como beneficiaria de su hermano fallecido. Así las cosa, corresponde a la Sala establecer si, en el presente asunto si existe o no temeridad y si procede la acción de tutela para lograr el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y, en caso de serlo, determinar si ha habido o no vulneración de los derechos fundamentales de la actora. En lo referente a la temeridad, cabe anotar que, no obstante la Sala encontró que las dos acciones de tutela interpuestas son idénticas, tal y como lo estableció el A quo, no se vislumbra un actuar de mala fe por parte de la accionante, teniendo en consideración que su situación es, en efecto, difícil por su condición de discapacidad. Así las cosas, concluye la Sala que, si bien las dos acciones de amparo se basan en los mismos hechos y pretensiones, no existe ningún elemento adicional que justifique reabrir el debate ya culminado con la primera de ellas, en la que se determinó que no había vulneración de los derechos fundamentales de la actora por parte de las entidades accionadas. En esa oportunidad, se explicó que si bien, en principio la acción de tutela resulta improcedente lograr el reconocimiento de acreencias laborales, en razón a la subsidiaridad de la acción de amparo. A pesar de ello, explicó el A quo que, también el Tribunal Constitucional ha reconocido que, en algunas circunstancias especiales, la acción de tutela puede prosperar para el reconocimiento de prestaciones sociales, cuando el otro medio de defensa judicial no resulte eficaz para proteger los derechos que se pretenden amparar, o para evitar un perjuicio irremediable.

Con ese propósito, citó la sentencia T-014 de 2012, en la que se recogen los criterios para que el juez constitucional determine, en cada caso, determine la procedencia de la tutela interpuesta para acceder al reconocimiento de una acreencia laboral. Para el caso de la pensión de sobrevivientes, citó la jurisprudencia que determina que ésta tiene finalidad “de proteger a la familia del trabajador de las contingencias generadas por su muerte,” y “evitar que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección.” También resaltó que tal finalidad cobra mayor relevancia, cuando los solicitantes de la pensión de sobrevivientes son sujetos de especial protección, como es el caso de los hijos menores de edad o en condición de discapacidad; toda vez que convierte el derecho a la pensión de sobrevivientes en fundamental al comprometer el derecho al mínimo vital y a la dignidad humana. Sin embargo, puso de presente que el reconocimiento a través de vía de tutela no es automático, toda vez que el actor deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho. El Tribunal expresó que, para acceder a la pensión de sobrevivientes a través de la acción de amparo, se debe acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, esto es, i) el parentesco, (ii) el estado de invalidez del solicitante y iii) la dependencia económica respecto del causante. En la providencia de 04 de julio de 2013, el A quo encontró acreditados únicamente el parentesco y el estado de invalidez de la solicitante pero no la

dependencia económica respecto del causante, porque como la misma actora lo había expresado, su sustento lo proveía su madre que era la beneficiaria de la pensión de su hermano. En virtud de ello, debido a que la accionante no dependía económicamente del causante de la pensión, esto es, de su hermano, no cumplía con los requisitos para acceder a la pensión que reclamaba; por lo que denegó el amparo solicitado. En esta oportunidad, la Sala, como ya se expresó, no ha encontrado elementos adicionales que permitan examinar nuevamente el debate constitucional ya definido; más si se tiene en consideración que no se advierte vulneración a los derechos fundamentales de la actora por parte de las entidades accionadas. Por tanto, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que rechazó la tutela por improcedente, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFÍRMASE la providencia apelada, esto es, la sentencia de 20 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó la tutela interpuesta por la señora SANDRA RENAY WILCHES

GALEANO.

SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

GUILLERMO VARGAS AYALA

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO