CE-25000-23-36-000-2014-00193-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio idóneo para controvertir la legalidad de los actos expedidos en proceso disciplinario / DESTITUCIÓN EN PROCESO DISCIPLINARIO / ACCIÓN DE TUTELA - Carácter subsidiario y excepcional / FALTA DE PRUEBA DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE Lo primero que debe advertir la Sala es que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para obtener la declaratoria de nulidad de los actos referidos y el restablecimiento de sus derechos, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., dentro de los términos previstos en el numeral 2º del artículo 164 de la misma norma. (…) Adicionalmente, a través del señalado medio de control, el actor puede solicitar, además de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos mediante los cuales fue sancionado disciplinariamente, pedir el pago de los perjuicios materiales y morales que se le hubieren causado con dicho acto. En virtud de la anterior situación, y de conformidad con las consideraciones expuestas en el numeral I de la parte motiva de esta providencia, la acción de tutela por su carácter subsidiario y excepcional es improcedente, salvo que el accionante se encontrara bajo una situación de perjuicio irremediable, la cual no acreditó durante este trámite. De la lectura de los escritos de tutela e impugnación, se observa que

el actor estima que la inhabilidad de 10 años configura una situación de especial gravedad para él y su familia, pues afirma que su salario es fundamental para brindar el sustento económico necesario a sus tres hijos. (…) Se insiste en que para hacer procedente el amparo por vía de tutela, el perjuicio debe ser grave e inminente, circunstancias que no están acreditadas en el presente caso, por cuanto no se advierte en qué forma la ejecución de los actos administrativos ponen efectivamente en un riesgo inminente los derechos del actor. En efecto, no es suficiente con que el demandante afirme que la intervención del juez de tutela es improrrogable para evitar la verificación de un perjuicio irremediable, sino que además dicha circunstancia debe estar debidamente acreditada en el expediente, a través de los elementos de juicio necesarios para advertir la naturaleza, gravedad y actualidad del riesgo de los derechos fundamentales. Las anteriores consideraciones están íntimamente relacionadas con el principio de la carga de la prueba (…) Corolario de todo lo expuesto, se insiste en la improcedencia de la acción de tutela para dejar sin efectos los actos administrativos mediante los cuales se encontró al actor disciplinariamente responsable y se le impuso una sanción de destitución e inhabilidad general por 10 años, por cuanto éste cuenta con otro medio de defensa judicial y no acreditó la existencia de una situación de perjuicio irremediable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00193-01(AC)

Actor: AUGUSTO GALVIS CAÑAS Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIONVICEPROCURADURIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la sentencia de 5 de marzo de 2014 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se rechazó por improcedente la solicitud de tutela.

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Augusto Galvis Cañas, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por la Procuraduría General de la Nación. Solicita en amparo de los derechos invocados, que se dejen sin efectos los actos administrativos expedidos por la autoridad accionada, mediante los cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general por 10 años. Lo anterior, lo fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones (fls 57-67): Manifiesta que era servidor de la Procuraduría General de la Nación, entidad en la que desempeñó el cargo de Asesor Grado 19 en la Procuraduría Provincial de Fredonia, Antioquia. Relata que cuando se encontraba disfrutando un período de vacaciones en Estados Unidos se le presentó un inconveniente que le impidió reintegrarse al trabajo en la fecha prevista. Observa que lo anterior causó la iniciación de un proceso disciplinario por parte de la Procuraduría General de la Nación, radicado bajo el número IUS 2008-68086.

Afirma que el 21 de febrero de 2012 la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación profirió fallo de primera instancia, por el cual fue declarado disciplinariamente responsable y sancionado con destitución e inhabilidad general por el término de diez años. Señala que mediante fallo de segunda instancia de 3 de diciembre de 2013, la Viceprocuraduría General de la Nación confirmó la sanción impuesta por la Veeduría de la entidad. Estima que para el momento en que fue proferido el fallo de segunda instancia, la acción disciplinaria sobre los hechos materia de investigación se encontraba prescrita. Argumenta que las decisiones atacadas desconocen el precedente jurisprudencial sentado por el Consejo de Estado frente al tema de la prescripción de la acción disciplinaria. Declara que tiene tres hijos, quienes dependen de él para garantizar su congrua subsistencia. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Procuraduría General de la Nación solicitó que la solicitud de tutela fuera rechazada por improcedente, con base en las razones que se exponen a continuación (fls. 77-89): En primer lugar afirma que la actuación de la Procuraduría General de la Nación dentro del proceso disciplinario se ajustó a los parámetros fijados por el Consejo de Estado para este tipo de actuaciones. Estima que el accionante desconoce la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, pues busca reemplazar el trámite ordinario que corresponde a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Añade que no se demostró en forma alguna la existencia de un riesgo de

ocurrencia de un perjuicio irremediable, razón por la cual tampoco procede la acción de amparo como mecanismo transitorio de protección. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 5 de marzo de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, rechazó por improcedente la solicitud de amparo, con fundamento en las razones que a continuación se exponen (fls. 111-118): En primer lugar observa que cuando existen medios judiciales ordinarios para la defensa de los derechos, la acción de tutela procede de manera excepcional en el evento en que éstos sean ineficaces o se configure un perjuicio irremediable. Añade que la acción constitucional no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello. Descendiendo al caso concreto, considera que no se probó con claridad el perjuicio irremediable aducido por el actor, pues éste no acreditó de manera concreta a cuáles cargos públicos se priva de acceder. Frente a la posible vía de hecho acusada por el demandante, consistente en el ejercicio de la facultad disciplinaria después de la prescripción, indica que existen diversas interpretaciones sobre la disposición contenida en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002. Así las cosas, explica que cuando se trata de la interpretación de una norma por parte del juez natural, no es posible la intervención del juez de tutela, pues tal facultad responde directamente a las competencias del primero.

En definitiva, concluye que no concurren los motivos excepcionales que harían procedente la protección de los derechos invocados por vía de la acción de amparo. LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito de 10 de marzo de 2014, el actor impugnó la sentencia antes descrita, con base en los argumentos que se exponen a continuación (fls. 122126): Aduce que el medio de defensa ordinario no es idóneo para conjurar el perjuicio irremediable, pues de ejecutarse la sanción impuesta tendría que renunciar al cargo que actualmente desempeña en la Contraloría Departamental de Antioquia, circunstancia que implicaría dejar a sus hijos sin medios de subsistencia. Argumenta que si bien existe un mecanismo judicial ordinario por el cual se puede atacar la legalidad de los actos cuestionados, dicho medio no es idóneo para evitar el perjuicio irremediable, pues su situación y la de su familia no le permiten espera a que se resuelvan los procesos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Insiste en que tiene tres hijos, entre los que se encuentra una menor de edad, que dependen económicamente de él y no pueden procurarse por cuenta propia los medios necesarios para su subsistencia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

I. De la improcedencia de la acción de tutela por la existencia de otro medio judicial de defensa, salvo la configuración de un perjuicio irremediable La procedencia de la acción de tutela por mandato constitucional (artículo 86) y de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 que reglamenta su ejercicio, es una acción de carácter excepcional y subsidiario para la protección y garantía de los

derechos fundamentales. Lo anterior quiere decir, que la misma en principio no puede ser empleada como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto mecanismos especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales. Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política. Por lo anterior, la misma Carta Constitucional ha preceptuado que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario respecto de los medios ordinarios de defensa, porque de lo contrario, desaparecerían todas las acciones y procedimientos especialmente instituidos por el legislador para controvertir cualquier diferencia. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales; cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus; cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política (ante la existencia de las acciones popular y de grupo); y cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto (en tanto los mismos son objeto de control mediante las acciones contencioso administrativas y de control

constitucionalidad especialmente previstas para verificar la validez del referido acto). Sin embargo, teniendo en cuenta el valor vinculante de la Constitución Política (artículo 4°), y la supremacía que la misma le asigna a los derechos fundamentales (artículo 5°), por el valor jurídico y axiológico que los mismos tienen dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el numeral primero del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha previsto que la acción de tutela es procedente a pesar de la existencia de otro mecanismo judicial de defensa, cuando con ella se persigue evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Ahora bien, la Corte Constitucional con el fin de delimitar el concepto de perjuicio irremediable, y por consiguiente de preservar el carácter residual y excepcional de la acción de tutela, ha establecido respecto a éste las siguientes características: “A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay

otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia. C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran

significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social. De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.”1 Como puede apreciarse, para la procedencia excepcional de la acción de tutela a pesar de la existencia de otro medio judicial de defensa, es necesario que el juez en cada caso determine si el eventual perjuicio posee las características antes expuestas, so pena de negar el amparo solicitado por la improcedencia de la acción constitucional.

II. Análisis del caso en concreto En síntesis el accionante pretende que se dejen sin efectos los actos

administrativos que se describen a continuación: i) El fallo de primera instancia emitido el 21 de febrero de 2012 por la Veeduría de la Procuraduría General de la Nación, mediante el cual fue declarado disciplinariamente responsable de la falta tipificada en el numeral 55 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, y fue sancionado con destitución e inhabilidad general por 10 años. ii) La decisión de segunda instancia proferida el 3 de diciembre de 2013 por la Viceprocuraduría General de la Nación, por la cual confirmó el acto administrativo antes señalado. Lo primero que debe advertir la Sala es que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para obtener la declaratoria de nulidad de los actos referidos y 1 Corte Constitucional, sentencia T-1060 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. el restablecimiento de sus derechos, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., dentro de los términos previstos en el numeral 2º del artículo 164 de la misma norma. Se destaca que al interior del referido proceso ordinario, el actor se encuentra facultado para solicitar que se decrete la suspensión provisional de los efectos de los actos cuestionados, así como las medidas cautelares que se hagan necesarias para proteger y garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 229 y siguientes del C.P.A.C.A. Adicionalmente, a través del señalado medio de control, el actor puede solicitar, además de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos mediante los

cuales fue sancionado disciplinariamente, pedir el pago de los perjuicios materiales y morales que se le hubieren causado con dicho acto. En virtud de la anterior situación, y de conformidad con las consideraciones expuestas en el numeral I de la parte motiva de esta providencia, la acción de tutela por su carácter subsidiario y excepcional es improcedente, salvo que el accionante se encontrara bajo una situación de perjuicio irremediable, la cual no acreditó durante este trámite. De la lectura de los escritos de tutela e impugnación, se observa que el actor estima que la inhabilidad de 10 años configura una situación de especial gravedad para él y su familia, pues afirma que su salario es fundamental para brindar el sustento económico necesario a sus tres hijos. Al respecto, la Sala considera que las anteriores afirmaciones no se ajustan a los elementos señalados por la Corte Constitucional para configurar un perjuicio irremediable. Se insiste en que para hacer procedente el amparo por vía de tutela, el perjuicio debe ser grave e inminente, circunstancias que no están acreditadas en el presente caso, por cuanto no se advierte en qué forma la ejecución de los actos administrativos ponen efectivamente en un riesgo inminente los derechos del actor. En efecto, no es suficiente con que el demandante afirme que la intervención del juez de tutela es improrrogable para evitar la verificación de un perjuicio irremediable, sino que además dicha circunstancia debe estar debidamente acreditada en el expediente, a través de los elementos de juicio necesarios para advertir la naturaleza, gravedad y actualidad del riesgo de los derechos

fundamentales. Las anteriores consideraciones están íntimamente relacionadas con el principio de la carga de la prueba que en materia de tutela ha sido objeto de aplicación por parte de la misma Corte Constitucional, y según el cual quien instaura una acción de tutela por estimar vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones, sin perjuicio que la misma se invierta cuando existe un estado de indefensión o la imposibilidad fáctica o jurídica que probar los hechos que se alegan. Sobre el particular podemos apreciar el siguiente pronunciamiento: “3. El principio “onus probandi incumbit actori” en materia de tutela. En diversas ocasiones la Corte ha examinado el tema de la carga de la prueba en sede de tutela. Así, en sentencia T-298 de 1993 esta Corporación, con ocasión de una petición de amparo instaurada por un padre, quien pretendía que su hijo fuese desvinculado de las filas del Ejército Nacional, negó la protección judicial demandada con base en las siguientes consideraciones: “El artículo 22 del mencionado decreto, "el juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas". Pero esta disposición no puede entenderse como una autorización legal para que el juez resuelva sin que los hechos alegados o relevantes para conceder o negar la protección hayan sido probados, cuando menos en forma sumaria dadas las características de este procedimiento. Su determinación no puede ser adoptada con base en el presentimiento, la imaginación o el deseo, sino que ha de obedecer a su certidumbre sobre si en efecto ha sido violado o está amenazado

un derecho fundamental, si acontece lo contrario, o si en el caso particular es improcedente la tutela. A esa conclusión únicamente puede arribar el fallador mediante la evaluación de los hechos por él establecidos con arreglo a la ley y sin desconocer el derecho de defensa de las partes". Siguiendo con esa misma línea jurisprudencial, la Corte en sentencia T-835 de 2000, en el caso de un trabajador, quien alegaba ser víctima de una discriminación en materia salarial en relación con sus compañeros, negó el amparo solicitado por cuanto “ Quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”. (...) Ahora bien, en situaciones muy particulares de especial indefensión, la Corte ha considerado que se invierte la carga de la prueba a favor del peticionario, es decir, que basta con que éste realice una afirmación, teniendo la autoridad pública accionada, o el particular en su caso, el deber de desvirtuarla. En otras palabras se presumen ciertos los hechos alegados por el accionante. Así por ejemplo, en casos de personas víctimas de desplazamiento forzado, esta Corporación en sentencia T327 de 2001 estimó lo siguiente: “Al presumirse la buena fe, se invierte la carga de la prueba y, por ende, son las autoridades las que deben probar plenamente que la persona respectiva no tiene la calidad de desplazado. Por lo tanto, es

a quien desea contradecir la afirmación a quien corresponde probar la no ocurrencia del hecho. El no conocimiento de la ocurrencia del hecho por autoridad gubernamental alguna no es prueba de su no ocurrencia. Es apenas prueba de la inmanejable dimensión del problema que hace que en muchas ocasiones las entidades gubernamentales sean desconocedoras del mismo. En muchas ocasiones las causas del desplazamiento son silenciosas y casi imperceptibles para la persona que no está siendo víctima de este delito. Frente a este tipo de situaciones es inminente la necesidad de la presunción de buena fe si se le pretende dar protección al desplazado. (…) En suma, quien instaure una acción de tutela por estimar vulnerados o amenazados sus derechos fundamentales tiene la carga procesal de probar sus afirmaciones; tan sólo en casos excepcionales, dadas las especiales condiciones de indefensión en que se encuentra el peticionario, se ha invertido jurisprudencialmente la carga de la prueba a favor de aquél.”2 (Subrayado fuera de texto). En el caso de autos no se aprecia que el accionante esté en un estado de indefensión o que no pueda demostrar de manera clara y concreta la presunta situación de perjuicio irremediable en que se encuentra, por lo que tampoco hay lugar a conceder el amparo como mecanismo transitorio. En efecto, el peticionario no demuestra de qué forma los actos administrativos emitidos por la Procuraduría General de la Nación lo ubican en una situación de peligro inminente, urgente y grave, que haga impostergable la intervención del juez de tutela.

Corolario de todo lo expuesto, se insiste en la improcedencia de la acción de tutela para dejar sin efectos los actos administrativos mediante los cuales se encontró al 2 Corte Constitucional, sentencia T-131 de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. actor disciplinariamente responsable y se le impuso una sanción de destitución e inhabilidad general por 10 años, por cuanto éste cuenta con otro medio de defensa judicial y no acreditó la existencia de una situación de perjuicio irremediable. En consideración a lo discurrido, la Sala confirmará la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 5 de marzo de 2014, que rechazó por improcedente el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 5 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que rechazó por improcedente el amparo solicitado por Augusto Galvis Cañas, por las razones expuestas en la presente providencia. Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN (E)

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ