CE-25000-23-36-000-2014-00306-01 (57383)-2020

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE

ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / DOBLE INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / REGLAS DE COMPETENCIA La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 7 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por tratarse de un proceso con vocación de doble instancia por razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, dado que la pretensión mayor excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de presentación de la demanda.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 150 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 157

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD / NORMATIVA APLICABLE A LA CADUCIDAD / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INUNDACIÓN / ENTE TERRITORIAL / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR INUNDACIÓN En atención a lo consagrado en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012, en este caso la caducidad se computará con las normas del CCA y no con las CPACA, porque dicho plazo

empezó a correr en vigencia del artículo 136 del CCA. Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del CCA, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. (…) En este caso se pretende la declaratoria de responsabilidad de las entidades demandadas, por los perjuicios derivados con ocasión de las inundaciones que se generaron en la entrada del predio del señor (...), concretamente en el primer trimestre del 2012, situación que, a juicio de la parte actora, hizo “inservible” el terreno para la construcción de un proyecto empresarial que había sido aprobado por el municipio.

FUENTE FORMAL: LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 40 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 624 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CADUCIDAD / NORMATIVA APLICABLE A LA CADUCIDAD / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INUNDACIÓN / ENTE TERRITORIAL /

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR INUNDACIÓN / OBRA PÚBLICA /

DAÑO OCASIONADO POR OBRA PÚBLICA / OCURRENCIA DEL HECHO /

CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / SOLICITUD DE

CONCILIACIÓN PREJUDICIAL / SOLICITUD DE CONCILIACIÓN

EXTRAJUDICIAL / PRESENTACIÓN OPORTUNA DE LA DEMANDA / DAÑO A

LA PROPIEDAD / DAÑO AL INMUEBLE / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

DEL ESTADO POR DAÑO A LA PROPIEDAD

[L]a jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación ha señalado que, cuando se está frente a un daño causado como consecuencia de una obra pública, el término de caducidad debe contarse: (i) desde que el afectado tenga conocimiento de que la obra le está causando un perjuicio; (ii) desde que la obra termina o (iii) de manera excepcional, en una fecha posterior a la terminación, siempre y cuando se demuestre la imposibilidad de haberlo conocido en el momento en que se produjo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, providencia del 1 de octubre de 2018, Exp. 60127.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR INUNDACIÓN / OBRA PÚBLICA / DAÑO OCASIONADO POR OBRA PÚBLICA / OCURRENCIA DEL HECHO / CONOCIMIENTO DEL HECHO DAÑOSO / DAÑO A LA PROPIEDAD / DAÑO AL INMUEBLE / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO A LA PROPIEDAD / PRUEBA PERICIAL / OBJECIÓN AL DICTAMEN

PERICIAL / DICTAMEN PERICIAL / OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL – El municipio no expuso argumentos de objeción / AUSENCIA DE PRUEBA / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO – No se acreditó que el inmueble quedara inservible para la construcción de proyecto empresarial / INUNDACIÓN – No acreditada / DAÑO EVENTUAL / DAÑO HIPOTÉTICO – No indemnizable [S]i bien el tribunal a quo decretó unos testigos técnicos para tramitar la “objeción por error grave” formulada por la entidad demandada, municipio de Mosquera, lo cierto es que, revisado el expediente, la Sala no observa cuáles fueron los argumentos que expuso dicha parte para objetar el dictamen, pues no lo hizo ni siquiera cuando en la audiencia de pruebas se le preguntó cuál era la objeción por error grave, de manera que no hay lugar a pronunciarse sobre ella, dado que materialmente no hubo una objeción. Lo anterior, al margen de con la práctica de los testimonios técnicos el municipio de Mosquera controvirtió la prueba. Con el dictamen pericial, a diferencia de lo señalado por la parte actora en su apelación, no se encuentra probado que el predio del señor (…) hubiese quedado “inservible” para la construcción del proyecto empresarial, como consecuencia de las obras ejecutadas por el municipio, ni tampoco que en el primer trimestre del 2012 se hubiera inundado el predio del mencionado señor(…) queda claro que con dicha prueba pericial no se probó que en el predio del señor (...) hubiesen ocurrido unas inundaciones en el primer trimestre del 2012, ni tampoco que su

terreno hubiese quedado “inservible” para la construcción del proyecto empresarial. (…) lo plasmado en ese sentido se refiere a un daño o a un perjuicio eventual o hipotético que, como lo ha sostenido esta Corporación, no es susceptible de reparación.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de marzo de 2019, expediente No. 47843.

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR INUNDACIÓN / OBRA PÚBLICA / DAÑO OCASIONADO POR OBRA PÚBLICA / DAÑO A LA PROPIEDAD / DAÑO AL INMUEBLE / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DAÑO A LA PROPIEDAD / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO – No se acreditó que el inmueble quedara inservible para la construcción de proyecto empresarial / INUNDACIÓN – No acreditada / DAÑO EVENTUAL / DAÑO HIPOTÉTICO / AUSENCIA DE PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA / INUNDACIÓN – No guarda conexidad con los hechos alegados Como se observa, las múltiples peticiones que el señor (...) presentó ante la alcaldía de Mosquera no prueban la existencia del daño, consistente en las inundaciones ocurridas en el primer trimestre del 2012 en su predio y que lo dejó “inservible”. A lo sumo, con tales peticiones se acredita que el aquí actor requería unos documentos relacionados con el contrato de obra adelantado por el ente

territorial y con unas actas de unas reuniones llevadas a cabo en el 2011. Es cierto que en algunos apartes de esas peticiones se mencionan unas inundaciones, pero estas no tienen relación con las que supuestamente ocurrieron entre enero y marzo de 2012, que fueron las que determinaron el daño expresamente alegado en la demanda. (…) Para la Sala, lo que sí se encuentra probado es que, si bien acaecieron unas inundaciones en el predio del señor (...), lo cierto es que estas se presentaron mucho antes de las inundaciones “supuestamente” ocurridas en el primer trimestre de 2012 -las cuales, según lo alegado en la demanda objeto de estudio, fueron las que ocasionaron el respectivo daño-. (…)A todo lo anterior se debe agregar que la parte demandante no cumplió con la carga probatoria de acreditar el daño por cuya indemnización demandó, de manera que esta Subsección confirmará la sentencia apelada, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / AGENCIAS EN

DERECHO / RECONOCIMIENTO DE AGENCIAS EN DERECHO / CRITERIO OBJETIVO / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS De conformidad con el artículo 188 del CPACA y con la disposición especial del artículo 365 del CGP, para el caso particular procede la condena en costas a cargo de la parte vencida, esto es, a la demandante. (…) La Sala estima suficiente dicha gestión para que se disponga la fijación de agencias en derecho en la liquidación de las costas, en favor de las demandadas y de la llamada en garantía, de acuerdo con lo previsto en los artículos 365 y 366 del CGP. Conviene

señalar que, bajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 NUMERAL 8 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 366

NOTA DE RELATORÍA: Criterio similar se ha expuesto y reiterado en Sala Especial de Decisión No. 25, frente al recurso de revisión, en las sentencias de 6 de marzo de 2018, expediente 11001031500020150154200 y 11001031500020160218700 y sentencia de 2 de julio de 2019, expediente: 11001031500020160292900 y de la Corte Constitucional, ver sentencia C157/13.

MP. Mauricio González Cuervo.

COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / AGENCIAS EN

DERECHO / CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA / TARIFAS DE

AGENCIAS EN DERECHO / ACUERDO 1887 DE 2003

El Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda, estableció las tarifas de

agencias en derecho. En cuanto a los criterios y a la fijación de las tarifas en los asuntos contenciosos administrativos, (…) De acuerdo con el artículo 3 del Acuerdo 1887, se advierte que la gestión procesal de los apoderados de las entidades demandadas y de la llamada en garantía en esta instancia no revistió complejidad especial, aunque la cuantía de las pretensiones era importante. En ese sentido, se fijan las agencias en derecho, en la suma de $29’356.306, monto que deberá ser repartido en partes iguales a favor de las entidades demandadas y de la llamada en garantía, con fundamento en la relación porcentual de 0.05% de las pretensiones que fueron presentadas en este proceso, que suman $58.712’613.000.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 1887 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00306-01 (57.383)

Actor: ADELMO EDUARDO GRACIA MANCIPE

Demandado: MUNICIPIO DE MOSQUERA Y OTRO Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OBRAS PÚBLICAS – no se acreditó el daño alegado, producto de una obras que provocaron unas inundaciones que ocurrieron en el primer trimestre del 2012 en el predio del aquí actor y que lo dejaron “inservible”

para la construcción de un proyecto empresarial que ya había sido aprobado. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se resolvió (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “PRIMERO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda. “SEGUNDO: Se fijan como agencias en derecho a favor de las entidades accionadas en partes iguales la suma de CINCUENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS DOCE MIL SEISCIENTOS TRECE PESOS ($58’712.313), suma que corresponde al 0.1% de las pretensiones de la demanda (...)”.

I. SÍNTESIS DEL CASO En la demanda se afirmó que el municipio de Mosquera ejecutó unas obras con ocasión del contrato No. 009 de 2010, cuyos diseños fueron aprobados por Hydros Mosquera S. en C.A. E.S.P, las cuales “supuestamente” provocaron unas inundaciones que se produjeron en el primer trimestre del 2012 en el predio del señor Adelmo Eduardo Gracia Mancipe y que lo dejaron “inservible” para la construcción de un proyecto empresarial que ya había sido aprobado.

II. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda En escrito presentado el 10 de marzo de 2014, el señor Adelmo Eduardo Gracia Mancipe, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra del municipio de Mosquera y de la sociedad Hydros Mosquera S. en C.A. E.S.P., con las siguientes pretensiones (se

transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “Primera. Que se declare que el MUNICIPIO DE MOSQUERA y la sociedad HYDROS MOSQUERAS S. EN C.A. E.S.P. (…) son responsables en forma solidaria de los daños y perjuicios materiales y morales causados al señor ADELMO EDUARDO GRACIA MANCIPE en su calidad de propietario del predio hoy urbano identificado con el número de matrícula inmobiliaria 50C-1711339 ubicado en el municipio de Mosquera, por falla y falta del servicio en la aprobación y construcción de la obra dentro del contrato 009 del 10 de agosto de

2010: ‘CONSTRUCCIÓN DE PAVIMENTO FLEXIBLE Y OBRAS

COMPLEMENTARIAS TRANSVERSAL 4 ENTRE CALLE 12 Y ACCESO AL LOTE DE PROPIEDAD DEL MUNICIPIO, BARRIO PORVENIR RÍO 2, MOSQUERA CUNDINAMARCA’, por cuanto (1) incluyó, además de la realización de la carpeta asfáltica, la aprobación del diseño hidráulico y la construcción de un Box Coulvert frente a la entrada del mencionado predio, sobre la transversal 4°; y (2) dicha obra se ejecutó con una total falta de planeación en lo que respecta a cada una de las entidades en su competencia causándole perjuicios a mi representado. “Segunda. Que se declare que el MUNICIPIO DE MOSQUERA y la sociedad demandada HYDROS MOSQUERA S. EN C.A. E.S.P. (…) son administrativa y extracontractualmente responsables en forma solidaria de los daños y perjuicios materiales y morales, al igual que los que se llegaren a probar dentro de un

proceso, causados al señor ADELMO GRACIA MANCIPE en su calidad de propietario del predio hoy urbano identificado con el número de matrícula inmobiliaria 50C-1711339 ubicado en el municipio de Mosquera, por falla y falta del servicio en el diseño, aprobación y construcción de las obras identificadas dentro del contrato 009 del 10 de agosto de 2010 (…), en especial frente a la construcción de un Box Coulvert y las obras realizadas sobre la transversal 4° del municipio de Mosquera colindante al predio, obras que determinan la inundación del citado predio entre otro perjuicios. “Tercera. Que se declare que el MUNICIPIO DE MOSQUERA, incluida la Administración local, es administrativa y extracontractualmente responsable de los daños y perjuicios materiales y morales, al igual que los que se llegaren a probar dentro del presente proceso, causados al señor ADELMO GRACIA MANCIPE en su calidad de propietario del predio hoy urbano identificado con el número de matrícula inmobiliaria 50C-1711339 ubicado en el municipio de Mosquera, por falla y falta del servicio por total y absoluta ausencia de planeación en la ejecución de la mencionada obra, obra que determina la inundación del citado predio y lo hace inservible para la obra en él proyectada” (subrayas y negrillas fuera del texto original). Como consecuencia, la parte actora solicitó la siguiente indemnización: (i) la suma de $58.712’613.000, por concepto de “daño emergente y lucro cesante”, correspondiente al valor del predio del aquí demandante, y (ii) el equivalente a 100

salarios mínimos legales mensuales vigentes, por perjuicios morales.

2. Los hechos Como fundamentos fácticos, en síntesis, se narraron los siguientes: El señor Adelmo Eduardo Gracia Mancipe, mediante compraventa, adquirió unos lotes de terreno. Dicho señor solicitó y tramitó ante la Secretaría de Obras Públicas del municipio de Mosquera una licencia de construcción urbanística en la modalidad de obra nueva para adelantar un centro empresarial, la cual fue expedida por medio de la Resolución No. 0393 del 5 de diciembre de 2007.

De acuerdo con la escritura pública No. 110 del 1° de febrero de 2008 de la Notaría Única de Mosquera (Cundinamarca), se englobaron esos lotes y se otorgó el folio de matrícula inmobiliaria No. 50C-1711339. Se dijo que se realizó “loteo y se constituyó el Régimen de Propiedad Horizontal para el proyecto Centro Empresarial, Comercial y de Servicios ‘La Esperanza’”. Más adelante, a través de la escritura pública No. 2636 del 20 de junio de 2008 de la Notaría 36 del Círculo de Bogotá, se modificó el reglamento de propiedad horizontal para cambiar el nombre a “Zona Franca Permanente de Mosquera S.A. ‘La Esperanza PH”. El 10 de agosto de 2010, el municipio de Mosquera celebró un contrato para la “Construcción de pavimento flexible y obras complementarias transversal 4 entre calle 12 y acceso al lote de propiedad del municipio, barrio Porvenir Río, Mosquera”, obra que, según la demanda, inició el 27 de septiembre de 2010 y

finalizó el 27 de diciembre de 2011, mediante acta No. 15 de la fecha. La sociedad Hydros Mosquera S. en C.A. E.S.P. fue la que aprobó los estudios técnicos para la respectiva ejecución del contrato. La obra fue ejecutada a pesar de las múltiples peticiones del aquí actor para que se suspendiera por razones técnicas. Se señaló que la referida construcción ocasionó modificaciones a los “drenes de la zona”, particularmente en el predio del señor Gracia Mancipe, lo cual generó inundaciones en su terreno, “en perjuicio de todo el proyecto aprobado en la licencia de construcción”. Se agregó que durante el primer trimestre del 2012 se materializó la inundación, hecho que dicho señor informó tanto a la alcaldía de Mosquera como a la Corporación Autónoma Regional -en adelante CAR-. Al respecto, en la demanda se señaló (se transcribe literal con posibles errores). “Desde el 16 de agosto de 2011 el municipio demandando reconoce que la obra pública podría causar daños y perjuicios al predio (…) de propiedad del demandante, pero manifestó que, al estar aún ejecutando la obra, se tomarían las medidas para evitar perjuicios, cuando a la fecha de las inundaciones del primer trimestre de 2012 se pudo evidenciar que el municipio jamás realizó la gestión para evitar lo que en últimas sucedió”1. Se indicó que la obra provocó “la creación de una laguna con las aguas lluvias de aproximadamente 6 hectáreas”, justamente en la entrada del predio del señor Gracia Mancipe, la cual estaba proyectada para ser el único ingreso del centro empresarial que iba construir dicho señor, cuya licencia ya había sido aprobada

por el municipio de Mosquera. Esto se dijo (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “(…) el predio urbano identificado con el No. de matrícula inmobiliaria No. 50C1711339 cuenta con una licencia de construcción aprobada para adelantar en el mismo un centro empresarial que a la fecha no se puede adelantar por 1 Folio 14 del cuaderno No. 1 del tribunal. cuanto la inundación que causa la mala ejecución de la obra se sitúa en la entrada del predio en una extensión que con lluvias medianamente probables, se extiende por toda la entrada de la obra proyectada, en profundidad de 1 metro y en extensión de 6 hectáreas aproximadamente hacia el interior del mismo, hecho este que hace inservible del predio del demandante para ejecutar la obra proyectada”2 (se destaca).

3. Trámite en primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto del 31 de marzo de 20143, notificado en debida forma a las entidades demandadas y al Ministerio Público. 3.1. El municipio de Mosquera contestó la demanda para oponerse a sus pretensiones. Sostuvo que la parte actora no probó la existencia del daño antijurídico con ocasión del contrato de obra pública celebrado por el ente territorial. Añadió que las inundaciones en el predio supuestamente afectado se produjeron antes de la ejecución del respectivo negocio jurídico.

Propuso la excepción de culpa exclusiva de la víctima, con fundamento en que, de acuerdo con un informe técnico expedido por la CAR el 26 de noviembre de 2012,

el señor Adelmo Eduardo Gracia Mancipe tenía la obligación de adecuar su predio, con la finalidad de diseñar y construir un sistema de manejo y conducción de aguas lluvias. Dijo que desde el 2005 la CAR le había sugerido esto al aquí actor para evitar las inundaciones en su predio. En ese sentido, manifestó que las supuestas inundaciones se concretaron por la omisión del demandante de no adecuar su predio y no por la ejecución del contrato de obra pública. Por último, sostuvo que, si bien el señor Adelmo Eduardo Gracia Mancipe tramitó la solicitud de licencia ante la Secretaría de Planeación y Ordenamiento Territorial del municipio de Mosquera con la finalidad de construir un proyecto empresarial, lo cierto es que dicha petición se radicó en el 2007, antes de la ejecución del contrato de obra celebrado por el municipio de Mosquera, por lo que “la no construcción del centro empresarial” no obedeció a la ejecución de dicho negocio jurídico, sino porque “el demandante dejó vencer las licencias y sus prórrogas”4. 2 Folio 16 del cuaderno No. 1 del tribunal. 3 Folios 34 y 35 del cuaderno No. 1 del tribunal. 4 Folios 63 a 83 del cuaderno No. 1 del tribunal. 3.1.1. En escrito separado, el municipio de Mosquera llamó en garantía a La Previsora S.A., por haber sido la garante del contrato con el cual supuestamente se le ocasionó un daño al demandante5. Mediante auto del 15 de septiembre de 20146, el Tribunal a quo aceptó el llamamiento y ordenó la notificación. La Previsora S.A. contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, en

consideración a que el daño alegado no resultaba imputable al municipio demandado, sino al mismo demandante, porque tenía la obligación de adecuar su predio para el manejo de las aguas lluvias y no lo hizo. Asimismo, la aseguradora también contestó el llamamiento garantía y propuso las siguientes excepciones: ausencia de cobertura de las pólizas, falta de configuración del siniestro, falta de amparo de responsabilidad civil extracontractual de la póliza No. 1001044 e inexistencia de cobertura para los eventos materia del proceso7. 3.2. Hydros Mosquera S. en C.A. E.S.P. también contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones. Señaló que la parte actora hizo consistir el daño en la inundación que ocurrió en el primer trimestre de 2012 en su predio, con ocasión de la obra ejecutada por el municipio de Mosquera, pero que con la demanda no se allegó prueba de la ocurrencia de las inundaciones en el 2012. Agregó que no se acreditó que la supuesta inundación ocurrida en el primer trimestre de 2012 le impidió al señor Adelmo Eduardo Gracia Mancipe adelantar el proyecto de urbanización aprobado en el 2007 por el municipio de Mosquera. Formuló la excepción de culpa exclusiva de la víctima, porque el señor Adelmo Eduardo Gracia Mancipe se encontraba en la obligación de realizar todas las obras necesarias para el manejo de aguas lluvias al interior de su predio8. 3.3. El 20 de enero de 2016 se realizó la audiencia inicial, diligencia en la cual se

llevaron a cabo las etapas previstas en el artículo 180 del CPACA9. El litigio se fijó en los siguientes términos (se transcribe de forma literal): 5 Folios 1 a 3 del cuaderno No. 7 del tribunal. 6 Folios 63 y 64 del cuaderno No. 7 del tribunal. 7 Folios 67 a 79 del cuaderno No. 7 del tribunal. 8 Folios 84 a 94 del cuaderno No. 1 del tribunal. 9 De acuerdo con el aludido artículo, durante la audiencia inicial el juez adoptará las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias; resolverá las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva; fijará el litigio, se pronunciará sobre la petición de medidas cautelares y decretará pruebas. “(…) escuchadas las partes (…) los hechos que se encuentran en controversia son los numerales 46, 47, 48 y 51 a 80, relacionados con las inundaciones en el predio del actor con ocasión a la ejecución del contrato de obra No. 9 de 2010, con la actuación de cada una de las accionadas y con los perjuicios presuntamente causados con las mismas, en especial la imposibilidad de ejecutar el centro empresarial La Esperanza”10. La fijación del litigio fue aceptada por las partes. Posteriormente, se decretaron algunas pruebas solicitadas por las partes y se negaron otras. 3.4. El 27 y el 29 de enero de 2016 se llevó a cabo la audiencia de pruebas11. En

dicha diligencia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 181 del CPACA, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se ordenó la presentación por escrito de los alegatos de conclusión y del concepto del Ministerio Público. 3.4.1. Las entidades demandadas y la llamada en garantía alegaron de conclusión y reiteraron lo expuesto en sus respectivas contestaciones12. La parte demandante también presentó alegatos. En resumen, señaló que con las pruebas practicadas se acreditó la existencia del daño antijurídico, relacionado con la inundación del predio del señor Gracia Mancipe, el cual, a su juicio, quedó inutilizable para la construcción de obras civiles13. El Ministerio Público guardó silencio.

4. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 7 de abril de 2016, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que la parte actora no probó la “condición de cierto del daño alegado”.

Señaló que no se acreditó la existencia del daño, que, según la demanda, consistió en la inundación que ocurrió en el predio de Adelmo Eduardo Gracia Mancipe en el primer trimestre del 2012, concretamente en el área de ingreso, que supuestamente le impidió la ejecución del proyecto del centro empresarial. 10 Minuto 22:10 a 22:45 de la audiencia inicial (folio 281 del cuaderno No. 1 del tribunal). Ver también el acta de la audiencia que obra a folios 277 a 280 del cuaderno No. 1 del tribunal. 11 Folios 284 a 290 del cuaderno No. 1 del tribunal.

12 Folios 291 a 297, 314 a 324 y 325 a 339 del cuaderno No. 1 del tribunal. 13 Folios 298 a 313 del cuaderno No. 1 del tribunal. A juicio del a quo, las peticiones presentadas por el actor ante el municipio de Mosquera no daban certeza de la existencia de la inundación referida en la demanda, en razón de que en ellas se no precisó la fecha de su ocurrencia. Asimismo, señaló que, aunque en el expediente obra un registro fotográfico del predio, lo cierto es que dichas imágenes dan cuenta “de las condiciones del predio en fechas anteriores y posteriores a los presuntos acontecimientos alegados, y no a las condiciones del predio para la época invocada”. Agregó que el dictamen pericial aportado por la actora y los testimonios técnicos recaudados no generaban certeza del daño alegado, porque tales medios probatorios fueron practicados con posterioridad a los hechos alegados. Concretamente, respecto del dictamen pericial que se aportó con la demanda y que se denominó “Afectación de las obras civiles realizadas por el municipio de Mosquera en la hacienda Granja Grande”, dijo que el perito no tuvo conocimiento directo de las condiciones del predio para la realización del peritaje, pues se basó en Google Earth, en un programa de la Nasa y en el software de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, situación que, en su criterio, “permite advertir un conocimiento parcializado para el desarrollo de la pericia”. Por último, sostuvo que, de acuerdo con la inspección ocular realizada al predio del señor Gracia Mancipe, no era cierto que dicho señor se encontrara impedido

para construir el proyecto de centro empresarial por las supuestas inundaciones, porque (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “(…) la parte actora (…) solo invocó la existencia de un perjuicio, y este consiste en la imposibilidad de desarrollar el proyecto denominado Zona Franca Permanente de Mosquera S.A. La Esperanza PH, teniendo en cuenta, que las inundaciones se presentan en su criterio, en el único acceso al predio (…) no es de recibo este argumento cuando se advierte de la inspección ocular realizada al predio, que el mismo cuenta con varios accesos a través del barrio Porvenir Río 2, y que siendo que a la fecha no cuenta edificación, permite realizar las adecuaciones necesarias que el acceso se efectúe a través de cualquier punto de acceso observado en la diligencia de inspección ocular”14 (se destaca).

5. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, con el fin de que se revoque y, en su lugar, se concedan las súplicas de la demanda. 14 Folios 340 a 346 del cuaderno del Consejo de Estado.

Cuestionó el fallo de primera instancia porque no hizo una debida valoración de las pruebas, pues, en su criterio, sí se probó el daño alegado. En efecto, señaló que el Tribunal a quo hizo una indebida valoración del dictamen pericial aportado con la demanda, en la medida en que descalificó el trabajo del perito por no haber tenido conocimiento directo de las condiciones del predio para la realización de su dictamen, lo cual, a juicio de la parte recurrente, es falso, porque el experto sí tuvo acceso al predio, “no en el momento en que ocurrieron

los hechos (…), sino al momento de realizar su experticio”. Añadió que dicho medio de prueba debía tenerse en cuenta, toda vez que ninguna de las entidades demandadas lo controvirtió. Adicionalmente, sostuvo que con el dictamen pericial quedó probado que la inundación en el predio del señor Grac