CE-25000-23-36-000-2014-00326-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA PARA EVITAR PERJUICIO IRREMEDIABLE / ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO - Mientras se adelanta el respectivo proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo / ACTA DE JUNTA MÉDICO LABORAL / FALTA DE RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN – Contra acta de la Junta Médico Laboral / ACTO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO DEL EJÉRCITO NACIONAL – No se puede proferir si está pendiente recurso contra el acta de la Junta Médico Laboral / PAGO DEL SALARIO DEJADO DE PERCIBIR / VULNERACIÓN DEL

DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL

TRABAJO / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL MÍNIMO VITAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA VIDA DIGNA Observa la Sala en el asunto que se somete a su consideración, que si bien el actor cuenta con un medio judicial idóneo para controvertir la legalidad del acto administrativo mencionado y obtener las pretensiones expuestas, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en el caso presente procede otorgar el amparo como mecanismo transitorio, ante el evidente perjuicio irremediable que surge de manifiesto de la situación de salud que aqueja al actor, y de su grave situación económica, de todo lo cual dan cuenta las pruebas allegadas al expediente. (…) pues ha quedado plenamente demostrado el delicado estado de salud que afronta el tutelante, del que da cuenta la historia clínica aportada; que de la vinculación laboral con el Ejército Nacional también

depende económicamente su familia, según lo puso de presente su señora madre, al solicitar su reubicación laboral; y, además que la notificación personal del Acta de la Junta Médica se realizó al demandante el 3 de abril del 2013, de tal manera que, para efectos de convocar al Tribunal Médico, el señor [P.P.] interpuso recurso de apelación contra el Acta el 9 de mayo siguiente, esto es, dentro del término de 4 meses previsto por el artículo 29 del Decreto 094 de 1989, sin que se observe en el plenario decisión por parte del Tribunal Médico que concluya el trámite administrativo. Así las cosas, es evidente que con su actuación el Ejército Nacional afecta de manera grave los derechos fundamentales invocados, porque la Orden Administrativa de Personal No. 1985 de 2013, no podía expedirse, pues está también probado que el recurso de apelación interpuesto por el tutelante ante el Tribunal Médico, se encontraba pendiente de decisión. (…) Por lo expuesto, la Sala revocará la sentencia de tutela de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 26 de marzo de 2014, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, y, en su lugar, concederá la protección de los mismos como mecanismo transitorio, mientras se adelanta el respectivo proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa. Asimismo, ordenará a la entidad demandada que deje sin efectos el numeral 20 de la Orden Administrativa de Personal No. 1985 de 2013, expedida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, mediante la cual se retiró del servicio activo al señor [P.P.] por disminución de la capacidad psicofísica, que reintegre al

accionante como Soldado Profesional en el Batallón de Combate Terrestre No. 36 – Brigada Móvil 22, con sede en Caquetá, y realice el pago de los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir desde la fecha de retiro, hasta cuando el reintegro se haga efectivo. De igual modo, ordenará al Tribunal Médico resolver el recurso de apelación, y determinar un cargo o actividad en que el actor pueda ser reubicado, que esté acorde a las capacidades sicofísicas y laborales que conserva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá D.C. quince (15) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00326-01(AC)

Actor: LUIS DARIO PALACIOS PALACIOS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA Se decide la impugnación presentada por el accionante, contra el fallo de tutela proferido el 26 de marzo de 2014, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados. 1.1 LA SOLICITUD El ciudadano Luis Darío Palacios Palacios, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital y a la vida digna, como consecuencia de su retiro del servicio activo como soldado profesional mediante la Orden Administrativa de

Personal No. 1985 de 2013 (30 de septiembre). 1.2 HECHOS El señor Luis Darío Palacios Palacios ingresó al Ejército Nacional como Soldado Profesional el 1° de enero de 2009, momento desde el cual prestó sus servicios en el Batallón de Combate Terrestre No. 36 – Brigada Móvil 22, con sede en Caquetá, hasta el 30 de septiembre de 2013, cuando fue retirado del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica, debido a las lesiones ocasionadas con arma de fuego durante combate, mediante la Orden Administrativa de Personal No. 1985 de 2013 (30 de septiembre). El 22 de marzo de 2013 le practicaron Junta Médico Laboral que quedó consignada en el Acta No. 57855, la cual concluyó que padecía una incapacidad permanente parcial que disminuía su capacidad laboral en un 37.29%, por lo que resultaba no apto para la actividad militar, y no se recomendaba su reubicación laboral. Contra la anterior decisión, que fue notificada el 3 de abril de 2013, interpuso recurso de apelación el 9 de mayo de 2013. El 5 de noviembre de 2013 le fue notificada la Orden Administrativa de Personal No. 1985 de 2013 (30 de septiembre), con efectos fiscales a partir del 5 de octubre de 2013, expedida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, que lo retiró del servicio por disminución de la capacidad psicofísica, con fundamento en lo decidido por la Junta Médica antes mencionada.

El accionante sostiene que a la fecha de retiro del servicio no se había dado inicio al trámite del recurso de apelación presentado contra la Junta Médico Laboral que quedó consignada en el Acta No. 57855, y que existió una indebida notificación del acto administrativo referido, toda vez que el funcionario facultado legalmente para efectuar la comunicación, era el Jefe de Recursos Humanos del Batallón de Combate Terrestre No. 36 – Brigada Móvil 22, con sede en Caquetá, y no el Comandante de Puesto Atrasado de la Brigada Móvil 22, Capitán José Jorge Collazos Lara, quien realizó la notificación. Señala que al momento del retiro devengaba un salario de $1.203.546; que ha presentado múltiples quebrantos de salud debido a que fue tratado por Leishmaniasis; que presenta alteraciones cardíacas y renales debido a los efectos secundarios del medicamento que utiliza para tratar la Leishmaniasis, denominado Glucantime; y que no ha podido vincularse laboralmente para garantizar su mínimo vital y el de su familia, por la condición de salud que enfrenta y la carencia de estudios secundarios o técnicos. 1.3 PRETENSIONES El accionante pretende el amparo de los derechos fundamentales invocados, para que, en consecuencia, se ordene a la entidad accionada revocar, suspender o anular el numeral 20 de la Orden Administrativa de Personal No. 1985 de 2013 (30 de septiembre), expedida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, que lo retiró del servicio como Soldado Profesional por disminución de la

capacidad psicofísica, reintegrándolo y realizando el pago de los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir desde el momento de la desvinculación, hasta cuando el reintegro se haga efectivo. 1.4 ACTUACIÓN La acción de tutela fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 14 de marzo de 2014, que ordenó notificar al Ejército Nacional, con el fin de que allegara un informe sobre los hechos referidos por el actor en el escrito de amparo. 1.5 CONTESTACIÓN La parte demandada guardó silencio.

II. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia del 26 de marzo de 2014, el Tribunal Administrativo Cundinamarca negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, al considerar que el demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, para lograr las pretensiones expuestas en el escrito de amparo, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante la cual puede atacar el acto administrativo de carácter particular contenido en la Orden Administrativa de Personal No. 1985 de 2013 (30 de septiembre), expedida por la Jefatura de

Desarrollo Humano del Ejército Nacional. El a quo señaló, que al no evidenciarse la configuración de un perjuicio irremediable que habilite la intervención del juez constitucional, resulta inviable el pronunciamiento de fondo de su parte para otorgar, al menos de manera transitoria, el amparo de los derechos fundamentales que presuntamente se encuentran en peligro, pues no basta simplemente con afirmar la ocurrencia de tal perjuicio, sino que el actor debe probarla siquiera de manera sumaria.

III. LA IMPUGNACIÓN El accionante recurrió la sentencia de tutela de primera instancia reiterando los argumentos expuestos en el escrito de amparo.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1 COMPETENCIA DE LA SALA Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículo 1° y 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991, por el cual se dictan reglas para el conocimiento y reparto de la acción de tutela. 4.2 GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 4.3 REQUISITOS GENERALES DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA De acuerdo con lo dispuesto en el numeral primero, del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que determina las causales del improcedencia de la tutela, esta acción no procede cuando existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

En este sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en varias oportunidades1 afirmando que: “ante la existencia de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela es improcedente, a menos que se configure un perjuicio

irremediable, lo que la haría procedente como mecanismo transitorio, o salvo que el otro medio de defensa judicial no resulte idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales, evento en el cual la tutela procedería como mecanismo principal.”2 Al respecto resulta pertinente señalar que la jurisprudencia constitucional ha definido lo que considera significa un perjuicio irremediable y ha establecido unos requisitos para considerar que un perjuicio es en realidad irremediable: “(…) es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior (…) se presenta un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348 de 1997). 1 Ver sentencias: C-1225 de 2004; SU-1070 de 2003; SU–544 de 2001; T–1670 de 2000, y T–225 de 1993, entre otras. 2 Sentencia T-157 de 2010. En ese orden de ideas, cuando se alegue un perjuicio irremediable es necesario

que se pruebe así sea sumariamente, en orden a que la tutela prospere. No obstante, no basta alegar la existencia de dicho perjuicio sino que es deber del actor probar, siquiera sumariamente el cumplimiento de esos requisitos. Así lo ha puesto de presente la Corte Constitucional al advertir que: “la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones”3. 4.4 ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO En lo que refiere a la situación fáctica del presente caso, se destaca que el actor busca el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital y a la vida digna, ante la presunta vulneración que a su juicio le generó el retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica, contenido en la Orden Administrativa de Personal No. 1985 de 2013 (30 de septiembre), expedida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, que se fundó en el concepto de la Junta Médico Laboral del 22 de marzo de 2013, que quedó consignada en Acta No. 57855, donde se le dictaminó una disminución del 37.29% de la capacidad laboral, y se declaró no apto para la actividad militar, negando por lo tanto la opción de reubicación laboral, sin que para entonces se hubiese decidido el recurso de apelación por él interpuesto contra dicho dictamen. Por ello, pretende que se ordene a la entidad accionada que revoque, suspenda o anule el acto administrativo que lo retiró del servicio como Soldado Profesional, y

lo reintegre, realizando el pago de los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir desde la fecha de retiro. En el expediente reposan como pruebas las siguientes: - Copia del Informe Administrativo por Lesiones No. 006 de fecha 12 de junio de 2012, donde se describen las circunstancias de hecho que originaron la 3 Sentencia T-236 de 2007. lesión sufrida en combate por el actor, folio 5; - Copia del Acta de la Junta Médico Laboral No. 57855 del 22 de marzo del 2013, que fue notificada el 3 de abril siguiente, folios 6 y 7; - Copia del Recurso de Apelación interpuesto por el accionante el 9 de mayo de 2013 contra el acta atrás mencionada, folios 12 a 14; - Copia de la Orden Administrativa de Personal No. 1985 de 2013, expedida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, con fecha de notificación del 5 de noviembre de 2013, pero con efectos fiscales desde el 5 de octubre del mismo año, folios 3 y 4; - Copia de la Solicitud de Reubicación Laboral de fecha 9 de mayo de 2013, firmada por la señora Elena Palacios Hinestroza, madre del accionante, en la cual expresa su estado de angustia por la situación de salud de su hijo, solicita traslado a un municipio cercano a Quibdó para poder velar por su recuperación, y sostiene que es el señor Luis Darío Palacios Palacios quien se encarga de proveer el 50% de los ingresos para sostener su familia. - Copia del Desprendible de Pago del mes de septiembre de 2013 que

muestra un total devengado por el accionante de $1.203.546, menos los descuentos de ley, y un descuento por un crédito de vivienda con el Banco Corbanca por valor de $451.023, que da un saldo neto a pagar de $611.062, folio 18; - Copia de la Historia Clínica del señor Luis Darío Palacios Palacios, que da cuenta de los quebrantos de salud que ha padecido, asociados con la lesión sufrida en combate y el tratamiento por Leishmaniasis folios 8 a 11; Observa la Sala en el asunto que se somete a su consideración, que si bien el actor cuenta con un medio judicial idóneo para controvertir la legalidad del acto administrativo mencionado y obtener las pretensiones expuestas, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en el caso presente procede otorgar el amparo como mecanismo transitorio, ante el evidente perjuicio irremediable que surge de manifiesto de la situación de salud que aqueja al actor, y de su grave situación económica, de todo lo cual dan cuenta las pruebas allegadas al expediente. A juicio de la Sala, las circunstancias que rodean al tutelante en el caso sub-examine, revisten la urgencia, inminencia y gravedad que según la jurisprudencia constitucional, ameritan tenerlas como configurativas de perjuicio irremediable, pues ha quedado plenamente demostrado el delicado estado de salud que afronta el tutelante, del que da cuenta la historia clínica aportada; que de la vinculación laboral con el Ejército Nacional también depende económicamente su familia, según lo puso

de presente su señora madre, al solicitar su reubicación laboral; y, además que la notificación personal del Acta de la Junta Médica se realizó al demandante el 3 de abril del 2013, de tal manera que, para efectos de convocar al Tribunal Médico, el señor Palacios Palacios interpuso recurso de apelación contra el Acta el 9 de mayo siguiente, esto es, dentro del término de 4 meses previsto por el artículo 294 del Decreto 094 de 1989, sin que se observe en el plenario decisión por parte del Tribunal Médico que concluya el trámite administrativo. Así las cosas, es evidente que con su actuación el Ejército Nacional afecta de manera grave los derechos fundamentales invocados, porque la Orden Administrativa de Personal No. 1985 de 2013, no podía expedirse, pues está también probado que el recurso de apelación interpuesto por el tutelante ante el Tribunal Médico, se encontraba pendiente de decisión. Para la sala, no cabe duda que al retirar la entidad demandada del servicio al Soldado Profesional Luis Darío Palacios Palacios, le sobrevino un perjuicio irremediable, por lo que corresponde entonces al juez constitucional adoptar medidas inmediatas de protección de sus derechos constitucionales fundamentales, pues así lo ha hecho la Corte Constitucional en su jurisprudencia en varias decisiones que han estudiado casos similares, al considerar que el Ejército Nacional desconoce su obligación de proteger a quienes luchan por defender la Nación en razón del deber de solidaridad y de protección especial para con quienes se encuentran en situación de 4 Artículo 29º.- Oportunidad. El interesado en solicitar convocatoria del Tribunal Médico - Laboral

de Revisión Militar o de Policía, podrá hacerlo dentro de los cuatro (4) meses siguientes a partir de la fecha en que se le notifique la decisión de la Junta Médico - Laboral. debilidad manifiesta: “En este punto, la Corte observa que la institución accionada, de conformidad con su reglamentación especial, realizó la evaluación médica del accionante que culminó con la determinación de pérdida de capacidad laboral de 11% y la declaratoria de no aptitud para prestar sus servicios como soldado profesional. Sin embargo, resulta igualmente claro que el actor merece especial protección constitucional dado que se trata de una persona que sufrió una mengua en sus capacidades para trabajar mientras ejercía su labor. De la misma manera, es importante anotar que el peticionario no cuenta con una formación académica que le permita continuar su vida profesional, ya que toda su experiencia es exclusivamente militar. Además, tal y como lo afirma en la demanda de tutela, no cuenta con otros ingresos económicos para lograr la manutención de su esposa e hija menor de edad por lo que resulta necesaria la intervención del juez de tutela. Bajo estos hechos, la Sala advierte que el Ejército Nacional desconoció su obligación de proteger a quienes han luchado por defender la Nación, dejando a un lado los deberes de solidaridad y de dar un trato preferencial a aquellas personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta. Adicionalmente, la desvinculación del soldado resulta reprochable, puesto que se fundamenta en la disminución de su capacidad física, sin evaluar a fondo si éste podía continuar prestando sus

servicios como conductor, así como lo hizo durante un año y medio o en otra dependencia de la institución.”5 Por lo expuesto, la Sala revocará la sentencia de tutela de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 26 de marzo de 2014, que negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, y, en su lugar, concederá la protección de los mismos como mecanismo transitorio, mientras se adelanta el respectivo proceso ante la jurisdicción contencioso administrativa. Asimismo, ordenará a la entidad demandada que deje sin efectos el numeral 20 de la Orden Administrativa de Personal No. 1985 de 2013, expedida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, mediante la cual se retiró del servicio activo al señor Luis Darío Palacios Palacios por disminución de la capacidad psicofísica, que reintegre al accionante como Soldado Profesional en el Batallón 5 Sentencia T-459 de 21 de junio de 2012. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.

Referencia: expediente T-3375639. Acción de tutela interpuesta por Luis Arnulfo Pabón Moreno en contra del Ejército Nacional. de Combate Terrestre No. 36 – Brigada Móvil 22, con sede en Caquetá, y realice el pago de los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir desde la fecha de retiro, hasta cuando el reintegro se haga efectivo.

De igual modo, ordenará al Tribunal Médico resolver el recurso de apelación, y determinar un cargo o actividad en que el actor pueda ser reubicado, que esté acorde a las capacidades sicofísicas y laborales que conserva.

Finalmente, la Sala advertirá al accionante que debe acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho el acto administrativo que lo retiró del servicio, a más tardar, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de esta sentencia, y que de no hacerlo, cesará el efecto del reintegro ordenado en la misma. En virtud de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: PRIMERO. REVÓCASE el fallo de tutela proferido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 26 de marzo de 2014, que negó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital y a la vida digna, y, en su lugar, CONCÉDASE el amparo de los mismos, como mecanismo transitorio, al haberse acreditado el perjuicio irremediable que sufre el actor. SEGUNDO. DÉJASE SIN EFECTOS el numeral 20 de la Orden Administrativa de Personal No. 1985 de 2013, expedida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, mediante la cual se retiró del servicio activo al señor Luis Darío Palacios Palacios por disminución de la capacidad psicofísica. TERCERO. ORDÉNASE a la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional que reintegre al accionante como Soldado Profesional en el Batallón de Combate Terrestre No. 36 – Brigada Móvil 22, con sede en Caquetá, y realice el pago de los

emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir desde la fecha de retiro, hasta cuando el reintegro se haga efectivo. CUARTO. PREVÉNGASE al actor que debe cumplir con la carga procesal de instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del numeral 20 de la Orden Administrativa de Personal No. 1985 de 2013, expedida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, a más tardar, en los 4 meses siguientes a la notificación de la presente sentencia, y que, de no hacerlo, cesará la protección transitoria que se le dispensa por la presente sentencia. QUINTO. ORDÉNASE al Tribunal Médico que resuelva el recurso de apelación, y determine un cargo o actividad en que pueda el tutelante pueda ser reubicado, acorde con las capacidades sicofísicas y laborales que conserva. SEXTO. NOTIFÍQUESE del presente fallo a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, esto es, por el medio más expedito que asegure su cumplimiento, a más tardar al día siguiente de haber sido proferido. SÉPTIMO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha.

GUILLERMO VARGAS AYALA

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO