CE-25000-23-36-000-2014-00380-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL - Se debe acudir primero en sede administrativa a las dependencias del Ejército Nacional / PROCEDIMIENTO ADMNISTRATIVO – No se agotó / BONIFICACIÓN EXCEPCIONAL PARA LAS FUERZAS MILITARES – La solicitud de reconocimiento y pago no puede hacerse mediante acción de tutela / FALTA DE PRUEBA DEL PERJUICIO

IRREMEDIABLE

[S]e observa, como bien lo hizo el tribunal de primera instancia, que la acción de tutela no supera el estudio de las causales genéricas de procedibilidad, por cuanto el actor no ha agotado los medios de defensa de que dispone para solicitar el reconocimiento y pago de la prestación económica solicitada. En efecto, el mismo escrito de tutela pone en evidencia que el señor [A.L.B] no ha solicitado ante la institución demandada el reconocimiento y pago de la bonificación establecida por el Decreto 123 de 2014, bien sea en los términos de los artículo 23 de la Constitución Política y 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, o en virtud de una solicitud formal, procedentes para solicitar el reconocimiento de un derecho, que se resuelva una situación jurídica, pedir información, formular consultas, quejas, reclamos o interponer recursos. Al respecto, se hace notar al impugnante que en su caso la entidad demandada no ha ejecutado ninguna conducta por acción u omisión que pudiera haber vulnerado

o amenazado el derecho fundamental invocado, puesto que este, no acudió ante las dependencias encargas del Ejército Nacional a solicitar el cumplimiento de un presunto derecho, si no que acudió directamente a la acción de tutela, carga que el accionante debe cumplir y no puede ser subsanaba mediante el ejercicio de este medio de defensa de derechos fundamentales de naturaleza residual y subsidiario.(…) Para determinar si existe un perjuicio irremediable, ha dicho la jurisprudencia, deben concurrir las circunstancias de inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. En el caso bajo examen, además de que no se alegó la existencia de un perjuicio de dicha naturaleza, la Sala advierte que en el expediente no obra ningún elemento de convicción que demuestre la configuración de un daño irreparable para el actor, pues si bien es cierto fue retirado del servicio, no probó que como consecuencia de ello se afecten o amenacen de manera grave e irremediable los derechos cuya protección solicitó. (…) En razón de lo discurrido, se confirmará el fallo impugnado que rechazó por improcedente la presente acción, previa aclaración de que por técnica jurídica la decisión ha debido ser la de denegar la tutela por improcedente y no rechazarla.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 23 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 13 / DECRETO 123 DE 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00380-01(AC)

Actor: ARNULFO LOPEZ BAYONA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA Y OTROS La Sala decide la impugnación interpuesta por el demandante, en nombre propio, contra la providencia de 3 de abril de 2014, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que rechazó por improcedente la acción de tutela.

ANULFO LÓPEZ BAYONA, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Dirección de Talento Humano y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, pues consideró que le fue vulnerado el derecho fundamental a la igualdad, por cuanto no le han reconocido y cancelado la bonificación excepcional contenida en el Decreto 123 de 28 de enero de 2014, conforme con los hechos que se resumen a continuación: El demandante manifestó que el 15 de enero de 2014, fue notificado de la Resolución OAP 2638 de 3 de enero de 2014, por medio de la cual se ordenó el retiro como soldado profesional del Ejército Nacional, por tener derecho a la asignación de retiro.

Indicó que en virtud de la decisión contenida en el Decreto 123 de 28 de enero de 2014, se les reconoció y pago a los soldados profesionales un bono excepcional por valor de $1.140.000, con la condición de que a esa fecha el se encontraran activos en la institución castrense. Sostuvo que prestó sus servicios al Ejército Nacional durante todo el 2013, por lo que para el 28 de enero de 2014, si bien ya había sido notificado de la resolución que ordenó su retiro, con su respectiva asignación mensual, todavía no había sido notificado de la resolución que le concedía la pensión, razón por la cual, conforme con el Decreto 4433 de 2004, continuó en el servicio activo durante 3 meses. Por lo anterior, consideró el demandante que al haber prestado el servicio militar como soldado profesional durante el 2013, y sin estar notificado de la resolución que concedía la pensión, sólo hasta el 14 de abril de 2014 operaba la baja efectiva según la Resolución 2612 de 19 de marzo de 2014, tiene derecho a que se le pague el bono excepcional, ya que, a su juicio, no existe fundamento razonable para que no se le cancele el dinero por ese concepto, pues de lo contrario resulta una flagrante vulneración al derecho a la igualdad. PRETENSIONES El demandante formuló las siguientes pretensiones: “1. AMPARAR mi derecho fundamental A LA IGUALDAD.

2. ORDENAR a MINISTERIO DE DEFENSA EJERCITO NACIONAL – EJERCITO NACIONAL, que proceda a cancelarme el bono excepcional contenido en el decreto 123 de 2014”.

I. OPOSICIÓN

• El Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de apoderada judicial pidió que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, por cuanto informó que al revisar la base de datos de la entidad, el señor Arnulfo López Bayona, beneficiario del CREMIL, no ha realizado reclamación a esa entidad por los hechos que expresó en el escrito de tutela.

Señaló que el amparo impetrado es improcedente, por cuanto existen otros mecanismos de defensa judicial eficaces e idóneos para obtener los fines perseguidos por el actor, ya que como advirtió anteriormente, el señor López Bayona no ha elevado ninguna petición encaminada a que le sea reconocida alguna prestación adicional a la que ya obtuvo con la asignación de retiro.

II. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en sentencia de 3 de abril de 2014, rechazó por improcedente la acción de tutela, por cuanto señaló que, del material probatorio no hay evidencia de que se le hubiera negado el reconocimiento del derecho económico que exigió con la solicitud de amparo.

Adujo que lo que infirió el tribunal es que el señor López Bayona no ha acudido a la administración con el fin de que se le reconozca tal derecho, pues no obra prueba alguna de que en efecto elevó la correspondiente solicitud. Indicó que la solución no es acudir directamente al juez de tutela con base en una posible negativa, sin detenerse a considerar que, en la generalidad de los casos, la vulneración que podrá examinar el juez únicamente partirá de la base de que en

realidad existe la negativa o la omisión de la entidad demandada en suministrar lo pretendido por el actor, pues si no existe negativa o dicha omisión de o solicitado, difícilmente puede darse la vulneración de algún derecho fundamental. Por lo anterior, señaló que cuando no se ha requerido previamente a la autoridad, impide que la tutela proceda, ya que no se tiene certeza de si la administración vulneró los derechos invocados, máxime porque el demandante dispone de otro medio de defensa, cual es solicitar directamente por vía administrativa, lo pretendido vía tutela.

III. IMPUGNACIÓN El demandante impugnó la anterior decisión, para lo cual solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acojan las pretensiones de la demanda y se amparen los derechos fundamentales vulnerados por la acción de la entidad demandada, en los términos expresados en el escrito de tutela.

Reiteró que al haber prestado el servicio militar como soldado profesional durante el 2013, y aún no encontrarse pensionado, porque solo hasta el 14 de abril de 2014 operaba la baja efectiva, de conformidad con la Resolución 2612 de 19 de marzo de 2014, tiene derecho a que se le pague el bono excepcional, pues no existe fundamento que constituya razón suficiente para que no se le haga el reconocimiento de los valores solicitados mediante la presente tutela.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales,

cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. En el caso bajo examen, el demandante pidió que se le amparara el derecho fundamental a la igualdad, que consideró vulnerado por la demandada, debido a que no le ha reconocido y cancelado la bonificación excepcional establecida en el Decreto 123 de 28 de enero de 2014, dispuesta para los soldados e infantes de Marina Profesionales en condición de actividad. En consecuencia, pidió que se ordenara al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional que procedieran a pagarle el bono excepcional referido. Al respecto, se observa, como bien lo hizo el tribunal de primera instancia, que la acción de tutela no supera el estudio de las causales genéricas de procedibilidad, por cuanto el actor no ha agotado los medios de defensa de que dispone para solicitar el reconocimiento y pago de la prestación económica solicitada. En efecto, el mismo escrito de tutela pone en evidencia que el señor López Bayona no ha solicitado ante la institución demandada el reconocimiento y pago de la bonificación establecida por el Decreto 123 de 2014, bien sea en los términos de los artículo 23 de la Constitución Política y 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, o en virtud de

una solicitud formal, procedentes para solicitar el reconocimiento de un derecho, que se resuelva una situación jurídica, pedir información, formular consultas, quejas, reclamos o interponer recursos. Al respecto, se hace notar al impugnante que en su caso la entidad demandada no ha ejecutado ninguna conducta por acción u omisión que pudiera haber vulnerado o amenazado el derecho fundamental invocado, puesto que este, no acudió ante las dependencias encargas del Ejército Nacional a solicitar el cumplimiento de un presunto derecho, si no que acudió directamente a la acción de tutela, carga que el accionante debe cumplir y no puede ser subsanaba mediante el ejercicio de este medio de defensa de derechos fundamentales de naturaleza residual y subsidiario. En tal sentido, si el actor considera tener derecho al pago de la referida prestación económica, tiene el deber de utilizar los mecanismos de defensa idóneos establecidos por la ley con el fin de que se resuelva sobre su petición, dado que con ello podrá establecer con certeza si, cumplidos los requisitos exigidos por la norma, la autoridad le otorga el derecho reclamado, y con ello también el juez de tutela pueda establecer si se vulneró algún derecho fundamental con la actuación. No obstante, debe la Sala examinar si la acción de tutela procede como mecanismo transitorio de protección, toda vez que el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, dispone que, a pesar de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, esta acción procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, esto es, aquel daño causado a un bien jurídico como consecuencia

de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior. Para determinar si existe un perjuicio irremediable, ha dicho la jurisprudencia, deben concurrir las circunstancias de inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. En el caso bajo examen, además de que no se alegó la existencia de un perjuicio de dicha naturaleza, la Sala advierte que en el expediente no obra ningún elemento de convicción que demuestre la configuración de un daño irreparable para el actor, pues si bien es cierto fue retirado del servicio, no probó que como consecuencia de ello se afecten o amenacen de manera grave e irremediable los derechos cuya protección solicitó. De lo anterior concluye la Sala que la situación del reclamante no permite advertir la existencia de un perjuicio con las características mencionadas, pues el supuesto daño que alega no es irremediable, dado que puede ser resarcido mediante la utilización de los medios que tiene a su disposición. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que “el análisis de los requisitos que determinan la existencia de un perjuicio irremediable no puede versar exclusivamente sobre los perjuicios obvios que se derivan del problema de fondo. Así, en el caso el perjuicio irremediable no puede ser concebido como la pérdida

del trabajo del tutelante en sí mismo, situación que sucede en todos los casos donde una persona es desvinculada de su trabajo. Por lo tanto la procedencia de la acción de tutela comprende un análisis al margen de los asuntos de fondo. En el caso no se encuentra un perjuicio diferente al normal de todos los casos que se derivan del retiro del servicio. Así, no se encuentra que el mínimo vital del tutelante se encuentre comprometido ni tampoco que exista una situación en que por ejemplo el tutelante sea un padre cabeza de familia que goce de una especial protección constitucional. […]. Por lo tanto, si no existe un efecto adverso adicional al que se deriva del retiro mismo del servicio no se reúnen las condiciones de urgencia que ha exigido la jurisprudencia para que de manera excepcional proceda la acción de tutela como mecanismo transitorio” (sentencia T467 de 2006). En razón de lo discurrido, se confirmará el fallo impugnado que rechazó por improcedente la presente acción, previa aclaración de que por técnica jurídica la decisión ha debido ser la de denegar la tutela por improcedente y no rechazarla, porque en los términos del artículo 17 del Decreto 2591 de 1991, sólo hay lugar al rechazo cuando la solicitud de tutela no se corrige dentro del término concedido para el efecto por el juez, lo que no ocurrió en este caso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: 1.- CONFÍRMASE el fallo impugnado, proferido el 3 de abril de 2014, por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, dentro de la acción de tutela promovida por Arnulfo López Bayona contra el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y otros. 2.- Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente de la Sección Ausente con excusa

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Presidenta (E)

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ