CE-25000-23-36-000-2014-00386-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / INFORME ADMINISTRATIVO POR LESIONESRequisito administrativo para la evaluación de la capacidad sicofísica / INFORME ADMINISTRATIVO POR LESIONES – Su práctica corresponde al Ejército Nacional / EXAMEN DE RETIRO DE LA FUERZA PÚBLICA – Se debe practicar para establecer el estado de salud del actor / PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE SALUD – Se debe garantizar / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD En el sub examine, el señor [J.C.N.G.] pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la salud, supuestamente violados por el Ministerio de Defensa –Ejercito Nacionalya que nunca se le elaboró el Informe Administrativo por Lesiones, y al solicitarlo por medio de un derecho de petición, se le negó tal solicitud. (…) La Sala considera que como la pretensión de actor es la práctica del Informe Administrativo por Lesiones, carga que le correspondía al Ejercito Nacional, y como la lesión a la que el actor se refiere ocurrió hace más de dos años, entonces para determinar su estado actual de salud y establecer la evolución de la lesión en el tiempo, es necesario la práctica del examen de retiro y que en el mismo se evalúen todos las pruebas aportadas y con base en el mismo se practique la Junta Médico Laboral. Por último en varias oportunidades se ha manifestado que no es aceptable que las Fuerzas Militares nieguen servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quien al ingresar a prestar sus servicios a la patria, ostentaba unas excelentes condiciones de salud y a su

desacuartelamiento le persisten unas lesiones ocasionadas por causa y razón de la prestación del servicio militar, o dolencias que se evidenciaron estando vinculado a la institución. Por lo tanto los miembros de la fuerza pública tienen derecho a que se les garantice, a costa del organismo correspondiente, la atención en salud que requieran para tratar sus lesiones o afecciones de salud, aún después del retiro, (i) cuando éstas sean producto de la prestación del servicio o (ii) cuando las mismas, siendo anteriores a éste, se hayan agravado durante su prestación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá D.C., once (11) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00386-01(AC)

Actor: JUAN CARLOS NEIRA GÓMEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL

GRUPO DE CABALLERIA MECANIZADO No. 18

La Sala decide la impugnación presentada por el actor y por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional contra la sentencia del 9 de abril de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que resolvió: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO y a la SALUD de JUAN CARLOS NEIRA GOMEZ, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. En consecuencia,

SEGUNDO: ORDENAR al COMANDANTE DEL EJÉRCITO NACIONAL, que en un término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente decisión, realice el examen de retiro al señor JUAN CARLOS NEIRA GOMEZ, con el fin de que se establezca su estado de salud, a efectos de que sea analizado en la Junta Médico

Laboral.

TERCERO: ORDENAR a la parte accionada que una vez de cumplimento a lo dispuesto en los numerales anteriores, acredite con prueba idónea tal circunstancia ante esta Corporación.

CUARTO: ADVERTIR a las autoridades, que si consideran la no prescindencia del informe administrativo por lesiones, deberán tomarse la tarea de solicitarlos directamente a la autoridad correspondiente, pues son los documentos que están bajo la custodia de la institución castrense, y no puede ser asumida la carga de su ausencia por el accionante.

(…)” ANTECEDENTES El actor señala que fue reclutado para prestar el Servicio Militar Obligatorio en el Ejército Nacional como soldado regular en el Grupo de Caballería Mecanizado N° 18 “General Gabriel Reveiz Pizarro.” Expresa que al ser incorporado a la institución se le practicaron todos los exámenes médicos, con los cuales se determinó que se encontraba apto para prestar el servicio militar obligatorio. Explica que el 10 de junio de 2012, cuando se encontraba haciendo prácticas de polígono en una base de entrenamiento en Samure (Norte de Santander), quedó muy aturdido por el alto nivel de ruido y posteriormente empezó a sentir molestias,

que con el paso de los días se convirtieron en fuertes dolores. Por lo anterior recibió atención con medicamentos los cuales no le hacían efecto y continuaron los dolores. Posteriormente fue remitido al Hospital San Francisco de Fortul, en donde le diagnosticaron “otitis crónica del oído izquierdo y perforación timpánica”, ordenándole tratamiento médico. Advierte que las molestias y la limitación en la funcionalidad del oído izquierdo han empeorado debido a la perforación timpánica generada por la constante exposición a las prácticas de polígono. Resalta que no solicitó el Informe Administrativo por Lesiones porque se encontraba en tratamiento debido al deterioro de su salud y estaba seguro que con el informe que había pasado era suficiente, pero le informaron en la Dirección de Sanidad del Ejército que dicho documento no registra en su expediente médico y que las secuelas de su padecimiento serán calificadas en literal a, lo cual significa que la lesión que adolece, la consideran que no fue adquirida en actividades propias del servicio militar. Anota que el 31 de agosto de 2013, firmó al acta de evacuación, siendo licenciado y dado de baja por la patología de otitis crónica supurativa. Indica que el día 18 de octubre de 2013 se emitieron las órdenes de conceptos por las especialidades de audiometría tonal seriada y otorrino por parte de la Dirección de Sanidad, y que actualmente está en espera para la práctica de la Junta Médico Laboral. Explica que el 5 de noviembre de 2013, presentó derecho de petición solicitando la información del Informativo Administrativo por Lesiones de acuerdo a las pruebas

presentadas, el cual le respondieron el 15 de noviembre siguiente, negándosele la petición porque supuestamente solo informó del padecimiento después de dos años. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “TUTELAR el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO ORDENANDO al

GRUPO DE CABALLERIA MECANIZADO N° 18 “GENERAL GEBRIEL REVEIZ

PIZARRO” QUE ELABORE EL RESPECTIVO INFORMATIVO ADMINISTRAIVO

POR LESIONES EN SU RESPECTIVA CALIFICACION-LITERAL “B” POR

CUASA Y RAZON DEL MISMO Y/O ACCIDENTE DE TRABAJO” OPOSICIÓN El Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado N° 18 “General Gabriel Reveiz Pizarro” señaló que al actor se le respondió en tiempo su solicitud de elaboración del Informativo Administrativo por Lesiones, ya que presentó la misma después de dos años de estar padeciendo una otitis crónica supurativa. Manifiesta que el Informativo Administrativo por Lesiones se elabora inmediatamente se conoce la lesión, pero que en todo caso cuando pase inadvertido el término para la elaboración será de dos meses y no como lo pretende el accionante, después de dos años. Anota que deben ser los organismos médico laborales quienes deben calificar el origen de la afección ya que puede ser que la otitis que lo afecta fuera anterior a su ingreso al Ejercito Nacional. Expresa que no entiende cual es la conexión del hecho presuntamente violatorio del debido proceso y concluye que el accionante no ha podido demostrar que hubo amenaza de sus derechos fundamentales.

FALLO IMPUGNADO

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”,

mediante providencia del 9 de abril de 2014, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la salud del señor Juan Carlos Neira Gómez. Señaló que de conformidad con el artículo 5° del Decreto 1795 de 2000, el objeto del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, es prestar el servicio de sanidad inherente a las operaciones militares y del servicio policial como parte de su logística y además, brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios. Explicó que la jurisprudencia constitucional ha destacado que los miembros de las fuerzas militares, están cobijados por la presunción según la cual al momento del ingreso al servicio, se encontraban en perfectas condiciones de salud y por lo tanto el detrimento de la misma se debe al servicio prestado. Indicó que el examen médico de retiro constituye un derecho a favor del funcionario desvinculado y una obligación de las fuerzas militares de realizarlo cuando se presenta la novedad de retiro del servicio, constituyendo además un elemento probatorio de las patologías que lo aquejaron mientras estuvo en el servicio militar. LA IMPUGNACION El Director de Sanidad del Ejército al impugnar el fallo de primera instancia como primera medida señaló que se debe declarar la nulidad de todo lo actuado ya que a dicha dependencia nunca se le notificó la presente acción. Indica que debe quedar claro que la normatividad jurídica tratándose de la definición de la capacidad médico laboral, que se inicia con la práctica del examen de retiro, exige que se cumple con el fenómeno jurídico de la temporalidad, es

decir que se cumpla con los términos establecidos en el Decreto 1796 de 2000. Anota que en este caso el señor Neira Gómez está pendiente de definir su situación médico laboral y que el día 18 de octubre de 2013, se entregaron ordenes de concepto por las especialidades de ATS y otorrino, sin que a la fecha reposen en el expediente médico laboral, ordenándoselas nuevamente el 28 de marzo de 2014. Advierte que los interesados deben realizar sus valoraciones en cualquier establecimiento de sanidad con el fin de que sean evaluadas sus afecciones, lo que en el presente caso no sucedió, situación que no debe ser imputable a esa dirección ni a la Junta Médico Laboral. El actor de la presente acción también impugnó la decisión de primera instancia y señala que se debe revisar dicha decisión ya que dentro de las consideraciones con relación al Informativo Administrativo por Lesiones a que este no es esencial porque la historia clínica permite establecer la imputabilidad de las lesiones. Señaló que de acuerdo con el numeral 5 del artículo 15 del Decreto 1796 de 2000, la imputabilidad del servicio se registra de acuerdo al Informativo Administrativo por Lesiones y que si falta dicho documento las lesiones se calificaran en el literal a), es decir que la lesión ocurrió durante el servicio pero no por causa y razón del mismo. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de

cualquier autoridad pública o de los particulares, en los casos autorizados por la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. En el sub examine, el señor Juan Carlos Neira Gómez pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la salud, supuestamente violados por el Ministerio de Defensa –Ejercito Nacionalya que nunca se le elaboró el Informe Administrativo por Lesiones, y al solicitarlo por medio de un derecho de petición, se le negó tal solicitud. En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, además fue instituida para proteger en forma inmediata derechos constitucionales

fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad, acción que es de carácter subsidiario o residual, esto es, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer debidamente acreditado en el expediente, lo cual no es este caso. Se tiene que la definición y características del perjuicio irremediable han sido señaladas por la Corte Constitucional así: “...es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior. ...la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.). (Se subraya) En ese orden de ideas, cuando se alegue un perjuicio irremediable es necesario que se presenten las mencionadas características para que la tutela prospere. No

obstante, no basta alegar la existencia de dicho perjuicio sino que es deber del actor probar siquiera sumariamente el cumplimiento de esos requisitos. En ese sentido lo ha afirmado la Corte Constitucional al establecer que: “la informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones”1. No obstante, la jurisprudencia ha aceptado, en algunos casos, la procedencia de la acción de tutela a pesar de existir otros medios de defensa judicial idóneos, con el fin de evitar la configuración de un perjuicio que resulte irremediable para la parte demandante. 1 T236 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Como primera medida con relación a la solicitud de nulidad presentada por el Director de Sanidad del Ejército, porque supuestamente no le notificaron la presente acción, se advierte que en el expediente hay pruebas de la notificación realizada tanto al Ministerio de Defensa como al Comandante del Ejército Nacional, por lo que en virtud de que se trata de una misma entidad, las dependencias notificadas debieron poner en conocimiento de esta acción, a la Dirección de Sanidad del Ejercito. Entrando al fondo del asunto se tiene que el Decreto Ley 1796 de 2000 en su título IV, establece lo relacionado con los “Informes administrativos por lesiones”, que constituye un requisito administrativo para la evaluación de la capacidad sicofísica del personal a que se refiere esta normatividad, y regido por los siguientes parámetros: (1) la emisión del informe constituye una obligación del comandante o

jefe respectivo, cuando quiera que personal bajo su mando sufra algún tipo de lesión. Para el efecto se diligenciará el formato establecido con ese propósito, consignando las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se produjeron las lesiones, así como la calificación de tales circunstancias en el sentido de si se configura una enfermedad y/o accidente común; una enfermedad profesional y /o accidente de trabajo; un incidente vinculado a tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto armado; o si es el producto de un acto antijurídico, contrario a la ley, el reglamento o a una orden superior; (2) el término para el trámite y elaboración de informe administrativo es de dos meses, contados a partir del momento en que tenga conocimiento del accidente; (3) el informe administrativo por lesiones podrá ser modificado por los Comandos de Fuerza y la Dirección General de la Policía Nacional, cuando quiera que sea contrario a las pruebas allegadas. Esta modificación podrá efectuarse a solicitud del interesado, dentro de los tres meses siguientes a la notificación del informe correspondiente. La expedición del informe administrativo por lesiones personales, constituye uno de los soportes para que la Junta Médico Laboral registre la imputabilidad al servicio de la lesión y califique si la enfermedad producida es profesional o común. Posteriormente, y con base en el dictamen, se dispondrá si el afectado tiene derecho a la pensión por invalidez o tiene derecho a recibir una indemnización, siempre que los hechos que dieron origen a su lesión no impliquen un desconocimiento de la ley y de los reglamentos.

Si bien la norma prevé los parámetros de validez del informe administrativo por lesiones de los miembros de la fuerza pública, también prevé el evento en que el accidente en que se adquiera la lesión pase inadvertido para el Comandante o Jefe respectivo, caso en el cual el lesionado deberá informar del episodio, por escrito, dentro de los dos meses siguientes a su ocurrencia, plazo razonable tratándose de medidas que responden a un propósito de garantía de los derechos a la seguridad social y a la salud de los destinatarios del régimen especial. Adicionalmente, explícitamente la norma establece que “en todo caso los organismos médico laborales deberán calificar el origen de la lesión o afección”, lo que implica que el reporte informativo del lesionado no se constituye en un presupuesto inexcusable para la calificación que deberán emitir las autoridades médico laborales. En este punto cabe señalar que cuando un ciudadano ingresa al Ejército Nacional o a la Policía Nacional, se le practican una serie de exámenes rigurosos que tienen por objeto determinar, si las condiciones del aspirante son óptimas para adelantar actividades de tipo militar o policial, por lo tanto se presume que quien ingresa a las mentadas instituciones tiene unas condiciones físicas y mentales idóneas, que han sido suficientemente evaluadas en los exámenes de ingreso. Por lo tanto, si al ingresar a prestar el servicio militar se realizan todos los exámenes físicos y psíquicos que garantizan la salud de la persona, al salir esa misma persona de la institución, es de suponer que las patologías que presente fueron adquiridas o son con ocasión de la prestación del servicio, especialmente en este caso, que si se hubiesen advertido patologías en el oído del actor,

seguramente no lo hubieran declarado apto para el servicio. Entonces la protección al derecho a la salud adquiere sentido en la medida en que se presume que el ciudadano entró sano a cumplir con su deber y, en las mismas condiciones, debe ser devuelto a la familia y a la comunidad en general. Por tal motivo, con el ánimo de delimitar hasta donde va la obligación del Estado frente a este tópico adquiere gran relevancia la elaboración de los exámenes médicos de ingreso y de retiro; el primero, se constituye en el parámetro a tener en cuenta para efectos de determinar con alto grado de certeza médica en qué condiciones ingresó el conscripto; y, el segundo, determina en qué condiciones es retirado. Así, cuando está de por medio la prestación de servicios médicos a personas que se vieron conminadas a conformar las filas de la fuerza pública en virtud de una obligación constitucional, se ha entendido que hay un deber de correspondencia entre el cumplimiento de la prescripción constitucional de tomar las armas en defensa de la seguridad de la Nación y la correlativa protección de la salud y la integridad física de los soldados y, en dicha medida, trasciende el término mismo de la prestación efectiva del servicio. La Sala considera que como la pretensión de actor es la práctica del Informe Administrativo por Lesiones, carga que le correspondía al Ejercito Nacional, y como la lesión a la que el actor se refiere ocurrió hace más de dos años, entonces para determinar su estado actual de salud y establecer la evolución de la lesión en el tiempo, es necesario la práctica del examen de retiro y que en el mismo se evalúen todos las pruebas aportadas y con base en el mismo se practique la Junta

Médico Laboral. Por último en varias oportunidades se ha manifestado que no es aceptable que las Fuerzas Militares nieguen servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quien al ingresar a prestar sus servicios a la patria, ostentaba unas excelentes condiciones de salud y a su desacuartelamiento le persisten unas lesiones ocasionadas por causa y razón de la prestación del servicio militar, o dolencias que se evidenciaron estando vinculado a la institución. Por lo tanto los miembros de la fuerza pública tienen derecho a que se les garantice, a costa del organismo correspondiente, la atención en salud que requieran para tratar sus lesiones o afecciones de salud, aún después del retiro, (i) cuando éstas sean producto de la prestación del servicio o (ii) cuando las mismas, siendo anteriores a éste, se hayan agravado durante su prestación. Por las anteriores razones, la Sala confirmará la decisión del a quo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia impugnada

2. ENVÍAR el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ