CE-25000-23-36-000-2014-00403-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA - Niega reconocimiento y pago de bono excepcional por ausencia de reclamación previa a la autoridad administrativa / ACCION DE TUTELA - Niega por existencia de otro mecanismo de defensa judicial Deberá la Sala determinar si a través de este mecanismo residual y subsidiario el accionante puede reclamar el pago del bono excepcional establecido en el Decreto 123 de 2014. En primer lugar, según lo probado en el expediente, el accionante no ha solicitado a la autoridad accionada el reconocimiento y pago de la prestación pretendida vía tutela… Consecuentemente con lo expuesto, la Sala advierte que la autoridad competente todavía no ha tenido la oportunidad de pronunciarse en sede administrativa sobre el reconocimiento o la negativa de la solicitud de la accionante. Sobre el particular, se reitera que la acción de tutela no puede emplearse para remplazar los procedimientos legalmente establecidos para agotar los trámites administrativos. Aunado a lo anterior, la Sala considera que el tutelante cuenta con otros medios de defensa judicial, pues en primer lugar podría, como se dijo arriba, acudir ante la autoridad accionada para reclamar el pago del bono excepcional requerido vía tutela, y una vez obtenga respuesta mediante el acto expreso o ficto que resuelva de manera definitiva sobre el reconocimiento y pago de las solicitudes laborales, podría impugnar la decisión correspondiente a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de encontrarse insatisfecho con aquélla. En efecto, el medio de control consagrado en el artículo 138 del C.C.A., está instituido para que toda persona que se crea

lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, por la expedición de un acto administrativo, solicite que se declare su nulidad y se restablezca su derecho.

FUENTE FORMAL: DECRETO123 DE 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00403-01(AC)

Actor: OMAR ALONSO CELIS BETANCUR Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 10 de abril de 2014, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por medio del cual se negó el amparo solicitado.

1. La solicitud de amparo y las pretensiones.

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Omar Alonso Celis Betancur acudió ante el Tribunal Administrativo Cundinamarca, con el fin de solicitar la protección de su derecho fundamental a la igualdad, que estimó vulnerado por la Nación-Ministerio de DefensaEjército Nacional. Como consecuencia del amparo del derecho invocado, solicitó que se ordene a la entidad accionada pagar el bono excepcional contenido en el Decreto 123 de 2014.

2. Los hechos y las consideraciones de la accionante.

La parte actora expuso como fundamento de su solicitud, los hechos que se resumen a continuación: Señaló que se vinculó al Ejército Nacional como soldado profesional, siendo retirado del servicio mediante la Orden Administrativa de Personal No. 2683 de 3 de enero de 2014. Afirmó que por medio del Decreto 123 de 28 de enero de 2014, se reconoció a los soldados profesionales que estuvieran activos el pago de un bono excepcional por la suma de dinero de $1.140.000. Indicó que según el artículo 7 del Decreto 4433 de 2004, para efectos de liquidar la asignación de retiro, los tres meses de alta a partir del retiro se entienden como de servicio activo, y que como quiera que aún se encontraba en servicio cuando se expidió el Decreto 123 de 28 de 2014 tiene derecho a recibir el bono excepcional. Indicó que a infantes de marina que también fueron retirados si se les pagó el bono excepcional, mientras que a él como soldado profesional se le ha negado la prestación requerida.

3. Trámite procesal e informe de las entidades accionadas.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sección Tercera, Subsección A, mediante auto del 31 de marzo de 2014 (fl.8), admitió la demanda de tutela de la referencia y, ordenó notificar al Ejército Nacional. -La entidad accionada se opuso a la solicitud de amparo con posterioridad al fallo de primera instancia (fl. 20-23).

4. Fallo de Primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, en

sentencia de 10 de abril de 2014, negó el amparo solicitado, por los argumentos que se exponen a continuación (fl. 13-16): En la providencia impugnada se hicieron algunas consideraciones sobre la procedencia de la acción de tutela, indicando que en principio esta acción constitucional no está llamada a prosperar ante la existencia de medios ordinarios para ventilar los conflictos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, siempre y cuando la vulneración de los derechos fundamentales esté probada y la configuración del daño sea inminente. Frente a la violación al derecho a la igualdad, el A quo no encontró acreditada una situación discriminatoria en el caso concreto, porque el demandante se limitó a invocar ese derecho como amenazado, sin indicar ni demostrar que otras personas recibieron un trato diferente encontrándose bajo el mismo supuesto fáctico del actor.

5. La impugnación La parte accionante manifestó su desacuerdo respecto a la decisión de primera instancia en el memorial visible a folio 24 del expediente, reiterando que tenía derecho a recibir el pago del bono excepcional ya que de conformidad con el Decreto 4433 de 2004 se encontraba en servicio activo para la fecha de expedición del Decreto 123 de 28 de enero de 2014, y que a varios

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela

Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable, y la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. En este sentido, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aún existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo. En desarrollo del artículo 86 superior, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia del amparo la existencia de otros

recursos judiciales, salvo que éste se invoque como mecanismo transitorio, o que el medio ordinario no sea eficaz para proteger el derecho fundamental. Sin embargo, la Corte ha señalado que la existencia de otros medios de defensa judicial, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el derecho de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable1. En cuanto a las características del perjuicio irremediable, esa Corporación ha señalado que éste ha de ser inminente, urgente y grave. En estos términos, la Sentencia T-225 de 1993 2consideró: “A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En

los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se 1 Sentencia T-467 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda. 2 Sentencia T-225 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia. C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que

recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social. De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.” Por lo anterior, se puede señalar la improcedencia general de la acción de tutela ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, salvo que de la situación narrada por el tutelante se pueda inferir que sin la concesión del amparo invocado se concretará un perjuicio de las características antes descritas.

3. Sobre la procedencia de la acción de tutela para reclamar

acreencias laborales. En materia de reclamos laborales, la acción de tutela resulta improcedente por regla general, pues con ella no se puede pretender obtener un pronunciamiento más ágil o evitar las cargas procesales propias de quien adelanta un proceso ordinario. Sin embargo, el juez de tutela está en el deber de analizar en cada caso la efectividad de tales medios respecto de las circunstancias específicas del demandante, en la medida en que éstos pueden resultar ineficaces para la defensa de los derechos vulnerados. Entre las condiciones particulares que el juez debe valorar en materia laboral, se encuentra la posible afectación del mínimo vital3 de la persona en cuyo favor se presenta la acción de tutela, pues si en principio esta acción resulta improcedente para reclamar el pago de acreencias laborales, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que ésta constituye un mecanismo idóneo para proteger los derechos fundamentales del trabajador cuando se ven afectadas sus condiciones mínimas para gozar de una vida digna por el incumplimiento de las obligaciones salariales por parte del empleador, circunstancia que se hace evidente en aquellos casos en los que la acreencia laboral constituye la única fuente de ingreso económico de la persona para su sostenimiento y el de su núcleo familiar. La Corte ha señalado que si bien en casos excepcionales es posible presumir la afectación del mínimo vital, en general quien alega una vulneración de este derecho como consecuencia de la falta de pago de alguna acreencia laboral, debe acompañar su afirmación de alguna prueba, al menos sumaria. Para determinar si el mínimo vital se encuentra afectado, no debe realizarse una valoración cuantitativa del salario o de los gastos del empleado sino que se refiere a

una consideración cualitativa de los mismos, lo cual se evalúa en cada caso concreto. De esto se deduce, que el mínimo vital no puede limitarse a una “valoración numérica de las necesidades biológicas mínimas por satisfacer para subsistir, sino con la apreciación material del valor de su trabajo, de las circunstancias propias de cada individuo, y del respeto por sus particulares 3 “Esta Corporación ha considerado que el mínimo vital corresponde a los requerimientos básicos indispensables para asegurar la digna subsistencia de la persona y de su familia, no solamente en lo relativo a alimentación y vestuario sino en lo referente a salud, educación, vivienda, seguridad social y medio ambiente, en cuanto factores insustituibles para la preservación de una calidad de vida que, no obstante su modestia corresponda a las exigencias más elementales del ser humano.” Corte Constitucional. Sentencia T-050 de 2 de febrero de 2006. M. P.: Dr. Alfredo Beltrán Sierra. condiciones de vida.”4 En conclusión, esta acción constitucional sólo procede excepcionalmente para ordenar el reconocimiento de prestaciones sociales o el pago de acreencias laborales, cuando en el caso concreto no existan otros medios de defensa judicial idóneos o cuando sea necesario impedir un perjuicio irremediable, como cuando el no pago de la pensión o el salario implique la vulneración de derechos fundamentales, se encuentren comprometidos sujetos de especial protección constitucional o se afecte el mínimo vital del accionante o el de su familia.5

5. El caso concreto.

Deberá la Sala determinar si a través de este mecanismo residual y subsidiario el accionante puede reclamar el pago del bono excepcional establecido en el Decreto 123 de 2014.

En primer lugar, según lo probado en el expediente, el accionante no ha solicitado a la autoridad accionada el reconocimiento y pago de la prestación pretendida vía tutela. El aspecto antes señalado es relevantes toda vez que en criterio de la Corte Constitucional, uno de los requisitos indispensables para la procedencia de la acción de tutela es la existencia de “una actuación u omisión concreta y atribuible a una autoridad o a un particular, frente a la cual sea posible establecer la efectiva violación de los derechos fundamentales que se alegan como conculcados por el peticionario, de tal manera que sobre la base de actos u omisiones eventuales o presuntos que no se han concretado no es posible acudir al mecanismo de amparo constitucional, ya que ello resultaría violatorio del debido proceso de los sujetos pasivos de la acción, atentaría contra el principio de la seguridad jurídica y, en ciertos eventos, podría constituir un indebido ejercicio de la tutela, ya que se 4 Corte Constitucional. Sentencia SU-995 de 1999. M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz 5 Ver Sentencias SU-995 de 1999, MP. Carlos Gaviria Díaz; T-1338 de 2001. MP. Jaime Córdoba Triviño. permitiría que el peticionario pretermitiera los trámites y procedimientos que señala el ordenamiento jurídico como los adecuados para la obtención de determinados objetivos específicos, para acudir directamente al mecanismo de amparo constitucional en procura de sus derechos.”6 (El destacado es nuestro). Consecuentemente con lo expuesto, la Sala advierte que la autoridad competente

todavía no ha tenido la oportunidad de pronunciarse en sede administrativa sobre el reconocimiento o la negativa de la solicitud de la accionante. Sobre el particular, se reitera que la acción de tutela no puede emplearse para remplazar los procedimientos legalmente establecidos para agotar los trámites administrativos. Aunado a lo anterior, la Sala considera que el tutelante cuenta con otros medios de defensa judicial, pues en primer lugar podría, como se dijo arriba, acudir ante la autoridad accionada para reclamar el pago del bono excepcional requerido vía tutela, y una vez obtenga respuesta mediante el acto expreso o ficto que resuelva de manera definitiva sobre el reconocimiento y pago de las solicitudes laborales, podría impugnar la decisión correspondiente a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de encontrarse insatisfecho con aquélla. En efecto, el medio de control consagrado en el artículo 138 del C.C.A., está instituido para que toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, por la expedición de un acto administrativo, solicite que se declare su nulidad y se restablezca su derecho. Además, para la Sala es claro que no se dan las condiciones para que pueda ordenarse el reconocimiento y pago de la prestación pretendida vía tutela, ya que si bien es cierto que el hecho de no recibir la suma de dinero exigida es una situación desfavorable, por esta sola situación no se configura un grave peligro para el mínimo vital del demandante, máxime cuando éste tiene derecho a recibir su asignación de retiro, la cual fue reconocida mediante la Resolución 2375 de 14 de marzo de 2014,expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Por otro lado, y sin perjuicio de lo que estime el Juez competente, la Sala advierte que la supuesta vulneración del derecho a la igualdad se queda en la afirmación de la 6 Corte Constitucional, sentencia T-013 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil. accionante, pues no se encuentra acreditada una situación discriminatoria, en tanto no se allegó medio de convicción alguno que permita concluir que a personas en la misma situación fáctica del demandante, esto es, que se encuentran retirados del servicio, se les reconoció y pagó el bono excepcional establecido en el Decreto 123 de 2014. Al respecto, se resalta que para que se pueda determinar una vulneración del derecho de igualdad, se requiere, en primer lugar, un criterio de comparación, del cual se advierta desde la perspectiva fáctica y jurídica que existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles y, en segundo lugar, se debe demostrar que no existe justificación alguna que amerite el trato diferente. Por las anteriores consideraciones, se hace imperativo confirmar el fallo recurrido, en cuanto no es posible acceder al amparo invocado, puesto que la determinación de la supuesta vulneración de los derechos del interesado es un asunto que, se reitera, no debe ser dirimido dentro de este trámite constitucional, sino por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, además, porque en principio no se advierte la vulneración al derecho fundamental a la igualdad.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre

de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: CONFÍRMASE la sentencia de 10 de abril de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, dentro de la acción de tutela ejercida por Omar Alonso Celis Betancur contra la NaciónMinisterio de DefensaEjército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cuarto: Envíese copia de esta sentencia al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE, ARCHÍVESE Y CÚMPLASE Discutida y aprobada en la sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN (E)

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ