CE-25000-23-36-000-2014-00850-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE

OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FALLO DE LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Declaró responsable al accionante /

PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL / FALTA DE PRUEBA DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE

[L]a acción de tutela no resulta ser el medio idóneo al cual acudió el actor, para controvertir el acto administrativo por medio del cual se le impuso una sanción fiscal, pues para este propósito el ordenamiento jurídico ha establecido el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual se pueden ventilar este tipo de controversias con la posibilidad de solicitar una medida cautelar de suspensión provisional del acto, medio eficaz con el cual se puede asegurar la protección, garantía y restablecimiento del derecho de quien a acuden al respectivo proceso ordinario. De manera que al existir un medio de defensa judicial propio, específico y eficaz, excluye la prevista en el artículo 86 Constitucional, en razón a que, como ya se expresó, tiene un carácter residual y subsidiario. Es cierto que de manera excepcional procede este mecanismo preferente y sumario, cuando se demuestre la configuración de un perjuicio irremediable, situación que no fue demostrada. El solo hecho de que se hubiese

sancionado fiscalmente a una persona, no es suficiente para acreditar la existencia de un perjuicio irremediable, pues es menester demostrar que tal impedimento le está causando una grave e inminente afectación a sus derechos fundamentales. Ahora bien, si en gracia de discusión se demuestra que el demandante está en grave riesgo de afectación de sus derechos fundamentales, lo cierto es que el amparo procedería si se evidencia una vía de hecho por parte de la autoridad administrativa, lo cual en asunto sub iudice no se da.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN

Bogotá D.C., veinte (20) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00850-01(AC)

Actor: JOSE DEL CARMEN RIAÑO GUZMAN

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA - DIRECCIÓN DE

JUICIOS FISCALES DE LA CONTRALORÍA DELEGADA PARA INVESTIGACIONES JUICIOS FISCALES Y JURISDICCIÓN COACTIVA Decide la Sala la impugnación interpuesta por el demandante contra la providencia de 3 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, mediante la cual declaró improcedente la acción de tutela formulada por José del Carmen Riaño Guzmán. José del Carmen Riaño Guzmán, a través de apoderado judicial, presentó acción

de tutela contra la Contraloría General de la República, Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, con la finalidad de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a acceder al desempeño de cargos y funciones públicas, presuntamente vulnerados por la demandada.

PRETENSIONES

La concreta así:

1. TUTELAR los derechos constitucionales fundamentales al Debido proceso (art. 29 de la C.P.), al Trabajo (art. 25 de la C.P.), al Acceso al desempeño de cargos y funciones públicas y los demás que se consideren violados con la evidente Vía de Hecho presentada en la Actuación Administrativa de la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República.

2. Que como consecuencia de lo anterior, SE DEJE SIN EFECTOS parcialmente en lo atinente a la decisión tomada respecto de mi mandante señor JOSÉ DEL CARMEN RIAÑO GUZMÁN, o se suspenda hasta que haya un pronunciamiento de la Jurisdicción Administrativa, el AUTO No. 000355 del 7 de abril de 2014, proferido por la Dirección de Juicios Fiscales de la Contraloría General de la República, que declaró responsable fiscalmente a mi mandante señor JOSÉ DEL CARMEN RIAÓ GUZMÁN, y lo condenó a pagar la suma de CIENTO OCHENTA

Y CINCO MILLONES CIENTO UN MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO

PESOS CON 12 CENTAVOS ($185’101.545,12) M/cte.

3. Que se ordene el retiro de la sanción impuesta registrada en el Boletín de responsables Fiscales de la Contraloría General de la República1.

Fundamenta sus peticiones en los siguientes hechos: Se desempeñó como asesor código 1020, grado 12, de la Subgerencia de Desarrollo Productivo Social del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural, entre el 3 de julio de 2003 al 30 de diciembre de 2007, fecha en la cual fue retirado del servicio debido a la reestructuración de la entidad y a la supresión del cargo. El 27 de junio de 2007 la Subgerencia de Desarrollo Productivo Social del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural suscribió Convenio de Cooperación Tecnológica 077 con la firma C.I. Agrocalidad Ltda, que tenía por objeto el establecimiento de 160 hectáreas de mora castilla, variedad de San Antonio provincia del Valle de Tenza. En virtud de la cláusula cuarta del citado convenio fue delegado para que asistiera en nombre del Subgerente de Desarrollo Productivo Social como observador e hiciera acompañamiento de asesor en las reuniones del Comité. 1 Fl. 17 Con ocasión de dicho acuerdo, mediante auto Nº 00024 de 17 de junio de 2009 la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental Boyacá, Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva se dio apertura al proceso Nº 1165 y el 31 de octubre de 2006 que culminó con fallo en el cual fue exonerado de responsabilidad fiscal. No obstante lo anterior, mediante auto Nº 000355 de 7 de abril de 2014, expedido

por la Contraloría Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, por medio del cual se resolvió el grado de consulta y el recurso de apelación interpuesto contra la decisión, esta fue modificada y declarado fiscalmente responsable. El mencionado proceso de responsabilidad fiscal, vulneró su derecho fundamental al debido proceso, pues incurrió en vía de hecho por defectos fáctico, orgánico, procedimental y sustancial. En la modalidad de defecto fáctico, por cuanto no se probó que ejerciera gestión fiscal, pues no tenía a su cargo el manejo de recursos o fondos públicos. En la modalidad de defecto sustancial, porque se desconoció que al momento de presentarse el incumplimiento del convenio y con ello la pérdida de los recursos no estaba prestando sus servicios para el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural. En la modalidad de defecto procedimental pro cuanto, el ente de control empleó un procedimiento inapropiado para investigar su conducta y en la modalidad de defecto orgánico porque a través de un auto cambió la decisión de un fallo, pues en virtud del artículo 23 de la Resolución Orgánica 5500 de la Contraloría General de la República la responsabilidad fiscal debe declararse mediante un fallo y no por medio de un auto2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Contraloría General de la República, Dirección de Juicios Fiscales, manifestó que no ha vulnerado derecho fundamental alguno al demandante y enfatizó la improcedencia de la acción de tutela al contar el actor con otro mecanismo de defensa para la protección de sus derechos.

Precisó que el proceso de responsabilidad fiscal es un conjunto de actuaciones administrativas, regulado por las Leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011, el cual termina con un fallo y una vez se encuentra en firme puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En el presente asunto, la Gerencia Departamental Colegiada de Boyacá, en el fallo Nº 000026 de 31 de octubre de 2013, decidió exonerar de responsabilidad fiscal al señor José del Carmen Riaño Guzmán, quien por obvias razones no presentó recurso. Por auto Nº 000355 de 7 de abril de 2014, se revocó la decisión anterior y en su lugar falló con responsabilidad fiscal en contra del demandante, acto administrativo que quedó en firme. En este orden, el actor puede demandar dicho acto, pues existe en su favor un medio de defensa judicial al cual debe acudir en procura de sus intereses. Respecto de la decisión que se adoptó, señaló en síntesis, que en virtud del grado de consulta estatuido en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000 está facultada para adoptar la decisión que considera conveniente conforme a derecho, en aras de preservar el interés público, el ordenamiento jurídico y los derechos y garantías 2 Fls. 4-10 fundamentales, la providencia fue debidamente motivada y la valoración de las pruebas fue acuciosa. En razón de lo anterior, solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela o en su defecto negar el amparo reclamado por no existir vía de hecho ni vulneración de derecho fundamental alguno3

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, mediante providencia de 3 de julio de 2014, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor José Carmen Riaño Guzmán. La anterior decisión se fundamentó en que el demandante, cuenta con otro medio judicial al cual debe acudir, esto es, al contencioso de nulidad y restablecimiento, con la finalidad de demandar el acto presuntamente violatorio del ordenamiento jurídico, medio que resulta ser el idóneo y eficaz, por la celeridad del proceso y la opción de medidas previas diseñadas para la protección del derecho o del interés que resulten afectados por la administración. Adujo además, que el actor no acreditó en forma alguna que se encontraba en presencia de un perjuicio irremediable, que hiciera procedente la intervención del Juez de tutela4. LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión, el demandante la impugna, bajo la misma línea argumentación en que presentó el escrito de tutela, con un ingrediente adicional, pues considera que no se efectuó una valoración adecuada de las pruebas allegadas y que demuestra que no es responsable fiscal por los hechos que se le imputan en el auto número 000355 de 7 de abril de 2014, expedido por la demanda y reitera la suspensión provisional del mismo por cuanto continua causándole un perjuicio irremediable5. Para resolver, se C O N S I D E R A El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, establece la posibilidad del ejercicio de la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos

fundamentales en los casos en que éstos resultaren vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, siempre y cuando el afectado, conforme lo establece el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. En efecto, en los casos en que existe otros medios judiciales de defensa al alcance del afectado, la acción de tutela resulta procedente, pero si del estudio que haga el Juez de tutela logra establecer que dichos mecanismos son ineficaces para asegurar la protección de los derechos presuntamente vulnerados, que 3 Fls. 72-78 4 Fls. 111-117 5 Fls. 121-131 requiere del amparo constitucional de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable. Para comprobar la irremediabilidad del perjuicio, la Corte Constitucional ha considerado que se deben presentar los siguientes presupuestos (i) Que el perjuicio sea inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (ii) que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio sean urgentes; (iii) que el daño o menoscabo sea grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y (iv) que la urgencia y la gravedad determinen que la acción de tutela sea impostergable6 . Aparte de estos requisitos, para que proceda la acción de tutela como mecanismo de defensa transitorio, es menester que tal perjuicio se

encuentre demostrado en el proceso7. De ahí que ha sido constante y uniforme la jurisprudencia constitucional, en sostener que no basta con afirmar que un derecho se encuentra sometido a un perjuicio irremediable, sino que es necesario, además, que el afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión”8. Así las cosas, pretende el demandante obtener a través de este mecanismo preferente y sumario se deje sin efectos la parte pertinente del auto número 000355 de 7 de abril de 2014, expedido por la Contraloría General de la República, Dirección de Juicios Fiscales, por medio del cual profirió fallo con responsabilidad fiscal en su contra, pues considera que tal decisión vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y acceso para desempeñar cargos y funciones públicas, porque a su juicio incurrió en una vía de hecho que se concreta en los defectos fáctico, orgánico, procedimental y sustancial, los cuales hace consistir en lo siguiente: Defecto fáctico, por cuanto no se probó que ejerciera gestión fiscal, pues no tenía a su cargo el manejo de recursos o fondos públicos. D efecto sustancial , porque se desconoció que al momento de presentarse el incumplimiento del convenio y con ello la pérdida de los recursos él no estaba prestando sus servicios para el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural. Defecto procedimental por cuanto el ente de control empleó un procedimiento inapropiado para investigar su conducta

y el defecto orgánico porque a través de un auto cambió la decisión de un fallo, pues en virtud del artículo 23 de la Resolución Orgánica 5500 de la Contraloría General de la República la responsabilidad fiscal debe declarse mediante un fallo y no por medio de un auto. Por su parte, la Contraloría General de la República, Dirección de Juicios Fiscales, expuso en su defensa que para resolver el grado de consulta previsto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000 está facultada para adoptar la decisión que considere conveniente conforme a derecho, en aras de preservar el interés público, el ordenamiento jurídico y los derechos y garantías fundamentales. 6 Sentencias SU-622 de 2001 (MP. Jaime Araújo Rentería), T-1316 de 2001 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes), T-645 de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño), entre otras. 7 Sobre el tema se pueden consultar, entre otras, las Sentencias SU-995 de 1999 (MP. Carlos Gaviria Díaz), T-1155 de 2000 (MP. Alejandro Martínez Caballero) y T-290 de 2005 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra). 8 Sentencias T-225 de 1993 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa), T-436 de 2007 (MP. Rodrigo Escobar Gil), T-016 de 2008 (MP. Mauricio González Cuervo), T-1238 de 2008 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra) y T-273 de 2009 (MP. Humberto Antonio Sierra Porto). En ese entendido, por auto Nº 000355 de 7 de abril de 20149, modificó la decisión

que se adoptó en el fallo No. 000026 de 31 de octubre de 2013 proferido por la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental Boyacá, Grupo de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, dentro del proceso de responsabilidad fiscal Nº 1165 y falló con responsabilidad fiscal en contra del señor José del Carmen Riaño Guzmán, por cuanto autorizó sin razón justificativa para ello, el segundo desembolso en favor de la entidad ejecutora C.I. Agrocalidad Ltda., por valor de $149’760.000, en razón del Convenio 077 de 2007 suscrito con el Incoder para el establecimiento de 160 hectáreas de mora castilla, variedad de San Antonio provincia del Valle de Tenza, providencia que se encuentra debidamente motivada y la valoración que se efectuó al material probatorio fue acucioso. Conforme a la situación fáctica expuesta, la acción de tutela no resulta ser el medio idóneo al cual acudió el actor, para controvertir el acto administrativo por medio del cual se le impuso una sanción fiscal, pues para este propósito el ordenamiento jurídico ha establecido el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual se pueden ventilar este tipo de controversias con la posibilidad de solicitar una medida cautelar de suspensión provisional del acto10, medio eficaz con el cual se puede asegurar la protección, garantía y restablecimiento del derecho de quien a acuden al respectivo proceso ordinario. De manera que al existir un medio de defensa judicial propio, específico y eficaz, excluye la prevista en el artículo 86 Constitucional, en razón a que, como ya se

expresó, tiene un carácter residual y subsidiario. Es cierto que de manera excepcional procede este mecanismo preferente y sumario, cuando se demuestre la configuración de un perjuicio irremediable, situación que no fue demostrada. El solo hecho de que se hubiese sancionado fiscalmente a una persona, no es suficiente para acreditar la existencia de un perjuicio irremediable, pues es menester demostrar que tal impedimento le está causando una grave e inminente afectación a sus derechos fundamentales. Ahora bien, si en gracia de discusión se demuestra que el demandante está en grave riesgo de afectación de sus derechos fundamentales, lo cierto es que el amparo procedería si se evidencia una vía de hecho por parte de la autoridad administrativa, lo cual en asunto sub iudice no se da. En efecto, las argumentaciones expuestas por el actor como fundamentación de la vía de hecho en que dice incurrió la demandada en la modalidad de defecto fáctico, orgánico, procedimental y sustancial, no son más que manifestaciones de inconformidad con la decisión que adoptó la Contraloría General de la República, Dirección Juicios Fiscales al revisar el fallo No 000026 de 31 de octubre de 2013, proferido dentro del proceso de responsabilidad fiscal Nº 1165, en razón al grado de consulta previsto en el artículo 18 de la Ley 619 de 2000 y de los recursos de apelación que contra el mismo interpusieron las partes afectadas. Así es, que en virtud del grado de consulta, la demandada tiene competencia para avocar el conocimiento de los procesos de responsabilidad fiscal y en razón a 9 Por medio del cual resolvió el grado de consulta y el recurso de apelación interpuesto contra el fallo Nº

000026 de 31 de octubre de 2013, proferido dentro del proceso de responsabilidad fiscal Nº. 10 Sentencia T 257 de 2006, la Corte Constitucional expuso. “La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativa acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la suspensión temporal del acto…”. dicha facultad puede adoptar las decisiones que estime convenientes, pues no está sometida al principio de la no reforma en perjuicio, como lo consideró la Corte Constitucional en Sentencia C-968 de 2003, en la cual califica la consulta como: “un control automático, oficioso y sin límites, al punto de que no se le aplica el principio de la no reforma en perjuicio”11. Bajo este entendimiento, nada diferente hizo la demandada a obrar con fundamento en la competencia que le otorga el grado de consulta y tomar las decisiones que en derecho corresponden, sin que ello implique la aplicación de un procedimiento inapropiado, no se advierte en ella vulneración de los derechos fundamentales del actor como tampoco se evidencia que el demandante haya quedado desprovisto de la garantía del derecho de defensa y menos aún se observa en la expedición del auto acusado arbitrariedad de quien profirió la decisión, por el contrario, se trata de una providencia debidamente motivada.

En consideración con todo lo expuesto, se concluye que la acción de tutela de la referencia es improcedente, no solo porque no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que autorice la intervención del juez de tutela, sino porque el actor no acreditó que el acto administrativo reprochado le hubiere violado o amenazado un derecho fundamental, además de que cuenta con otro medio judicial al cual debe acudir en procura de sus intereses. Por las razones anteriormente expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 3 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 3 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, que declaró improcedente la acción de tutela conforme a lo considerado en esta providencia. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO 11 Puede consultarse también las Sentencias C-055 de 1993 y C-583 de 1997