CE-25000-23-36-000-2014-00928-01(AC)-2014

ACCIÓN DE TUTELA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE

OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA / SOLICITUD DE NUEVO DICTAMEN DE LA JUNTA MÉDICO LABORAL / SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARESDE URGENCIA / FALTA DE PRUEBA DEL PERJUICIO IRREMEDIABLE De conformidad con el material probatorio obrante en el plenario, se tiene acreditado que al actor se le practicó Junta Médico Laboral No. 1851 de fecha 9 de julio de 2003, la cual adquirió firmeza ante la no presentación de los recursos por parte del accionante. Con posterioridad, el actor solicitó la realización de una nueva valoración, afirmando que en la primera se presentó un error imputable los médicos que integraron la Junta y, adicionalmente, que la lesión es progresiva y su estado de salud se ha venido agravando, de tal manera que -a su juicioen la actualidad tiene una pérdida de su capacidad del 100%, lo que le daría derecho a obtener una pensión de invalidez. En consecuencia, ante la existencia de unos actos administrativos contenidos en el acta referenciada y en la respuesta negativa a la petición formulada, que contienen la decisión de la administración de negar la realización de una nueva Junta Medico Laboral, no cabe duda de que el

accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para controvertir las resoluciones, precisamente a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A., en el que inclusive puede solicitar el decreto de medidas cautelares, cuyo ejercicio no puede ser suplido a través de la acción de tutela. Frente a la afirmación del actor de sufrir un perjuicio irremediable derivado de su situación de salud, el mismo deberá tener en cuenta que puede acudir a las medidas cautelares de urgencia con el solicitar la protección de sus derechos. En tales circunstancias, la presente solicitud de amparo no cumple con el requisito de la subsidiariedad y, en consecuencia, no legitima la intervención del juez de tutela, máxime cuando no obra prueba alguna en el proceso del deterioro de la salud del accionante ni de la conexidad del mismo con las lesiones sufridas hace más de catorce años durante su vinculación con la institución militar o que la patología sea susceptible de evolucionar progresivamente y se refiera a un nuevo desarrollo no previsto al momento del retiro.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00928-01(AC)

Actor: RICARDO PRADA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONALDIRECCION DE SANIDAD Procede la Sala a decidir la impugnación que interpuso el accionante contra la sentencia de 17 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección “A”, que rechazó por improcedente la acción de tutela frente a la solicitud de ordenar la práctica de una nueva Junta Médico Laboral y concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud y seguridad social.

1. Solicitud de amparo constitucional Mediante escrito radicado en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 3 de julio de 2014, el señor Ricardo Prada, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales “(…) a la vida en conexidad con la salud, a la seguridad social y al debido proceso”, los cuales consideró vulnerados con ocasión de las actuaciones de las autoridades accionadas en relación con la valoración de la pérdida de capacidad laboral y la negativa a prestarle los servicios de salud.

2. Situación fáctica El peticionario sustentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  Que en el año 1999 se incorporó, en calidad de soldado voluntario, al Ejército Nacional, en el Batallón Tenerife, con sede en la ciudad de Neiva, del cual

fue trasladado a la Base de Larandia en el departamento del Caquetá.  Durante su vinculación con la institución se le ocasionaron lesiones1 como consecuencia del estallido de una granada, las cuales se han agravado por la no prestación de los servicios médicos requeridos.  Que, a la fecha de su retiró se le practicó la Junta Médico Laboral No. 1851 de 9 de julio de 2003, en la cual se le diagnosticó hipoacusia oído izquierdo de 30 decibeles e hipoacusia de 100 decibeles oído derecho, con disminución de la capacidad laboral del 40.27%.  Recibió tratamiento médico en la ciudad de Bogotá en el Hospital Militar Central, en el cual le practicaron una intervención en la que le colocaron plaquetas en el cráneo, sin que con posterioridad a ello le continuaran prestando los servicios médicos.  El 26 de junio de 2013 solicitó a la Dirección de Sanidad Militar copia de la historia clínica, del examen de retiro y que se le restituyeran los servicios de salud y se le practicara una nueva Junta Médico Laboral que tuviera en cuenta la pérdida actual y progresiva de su capacidad laboral.2 1 Refiere el accionante que perdió audición y sufre de stress postraumático. 2 Folios 15 y 16 del cuaderno original.  La Dirección de Sanidad del Ejército dio respuesta a su petición, remitiendo copia de los documentos y negó las demás solicitudes, lo cual sustentó en que su situación se encuentra resuelta en forma definitiva, en acto administrativo en firme.3

3. Sustento de la vulneración

A juicio del accionante, la entidad le vulneró sus derechos fundamentales por la omisión en la prestación de los servicios de salud a los cuales, en su sentir, tiene derecho. Afirmó que cuando se practicó la Junta Médico Laboral la enfermedad fue mal valorada, toda vez que actualmente presenta una pérdida de la capacidad laboral del 100% y tan solo se certificó el 40.27%, circunstancia que no le otorga derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, con grave afectación para su subsistencia y la de su núcleo familiar.

4. Petición de amparo constitucional A título de amparo, solicitó que: “1. (…) se me ampare el derecho a la salud de manera integral y se le ordene al ente demandado brindarme atención médica y calificación junta valoración de la pérdida de capacidad laboral ya que necesito un tratamiento con medicamentos, tratamiento integral e intrahospitalario grupo interdisciplinario para mi recuperación. Porque al momento de la calificación de mi enfermedad esta no se calificó de debida manera y adecuación a sabiendas que era una enfermedad progresiva y hasta la fecha crónica y calamitosa con pérdida actual del 100% y la junta determinó un 40.27%. …. 3. (…) ordenar el pago de los salarios dejados de percibir hasta que no se califique en debida manera mis quebrantos de salud y achaques sufridos en servicio por causa y razón del mismo. DEMOSTRANDO QUE FUE ERROR DE LOS MÉDICOS DE MEDICINA LABORAL. 4. (…) ordenar a la entidad demandada realizar valoración y así mismo la continuidad de los servicios médicos de manera integral que requiera. Y en caso

de ser necesario el reconocimiento de la pensión que me asiste aplicando la ley más favorable Ley 100 de 1993 que establece que ante la pérdida de capacidad laboral superior al 50% se reconocerá la pensión de invalidez hasta que esta perdure o se establezca mediante junta de calificación de la pérdida de la capacidad laboral.”4

5. Trámite de la acción de tutela Por auto de 7 de julio de 2014, la Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección “A”, admitió la demanda y 3 El actor refirió la fecha de la respuesta y en los documentos aportados al proceso únicamente obra la copia del Oficio No. 3854 MDN-CGFM-Consejo de Estado-DISAN-SUBCIEN-ML-9999 de fecha 19 de mayo de 2014 por medio del cual se informó al accionante que “Revisado el Sistema de Información de la Sección de Medicina Laboral se encontró copia de la Junta Médico Laboral No. 1851, Historia Clínica, Informativo Administrativo por lesiones del señor RICARDO PRADA identificado con la cédula de ciudadanía número 7.706.139 cuya copia anexo.” (fl. 25). 4 Folio 37. ordenó notificar al Ministro de Defensa y al Comandante del Ejército NacionalDirección de Sanidad, para que rindieran los informes correspondientes.5

6. Contestación de las autoridades accionadas Guardaron silencio, no obstante estar debidamente notificadas del auto admisorio de la acción de amparo.

7. Sentencia impugnada

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección “A”,

mediante fallo de 17 de julio de 2014, decidió: “PRIMERO: Rechazar por improcedente la acción de tutela interpuesta por Ricardo Prada, respecto de la pretensión de que se ordene a la accionada practicarle una nueva Junta Médico Laboral.

SEGUNDO: Conceder el amparo de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social, del señor Ricardo Prada, en cuanto a la atención médica que requiere para el tratamiento de las afecciones y lesiones sufridas durante el servicio militar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Ordenar a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, restablezca y garantice con efectividad, la continuación de los servicios de salud dentro del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares a Ricardo Prada, brindándole una atención médica integral que le permita seguir con el tratamiento para las afecciones que padece incluida la atención farmacéutica y demás que requiera, mientras se logra su recuperación de acuerdo a lo prescrito por los médicos de sanidad militar.” 6

Consideró que el derecho a la salud del accionante se encuentra vulnerado, que su afección es actual y permanente, de tal manera que requiere atención integral, máxime cuando las lesiones fueron causadas durante el servicio y con ocasión del mismo. No obstante, no accedió a la petición de que se le realice una nueva valoración por parte de la Junta Médico Laboral que se realizó en el año 2003, ante su retiro de la institución. Al respecto consideró que “(…) el accionante busca que se

determine un mayor porcentaje de disminución de la capacidad laborar para adquirir el derecho a una pensión de invalidez, inconformidad que debe plantearse a través de los medios de defensa ordinarios contra la decisión, tales como el de nulidad y restablecimiento del derecho.” Advirtió que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para controvertir el porcentaje de calificación de invalidez asignado por la Junta Médico Laboral “(…) por lo que el Juez constitucional no puede desbordar la competencia para ordenar una nueva revisión de la calificación de su incapacidad.”7

8. Impugnación 5 Folios 4 y 5. 6 Folio 50. 7 Folio 50.- Mediante escrito radicado el 23 de julio de 2014, el tutelante impugnó el numeral primero del fallo proferido en primera instancia que rechazó por improcedente la acción de tutela en lo relacionado con la práctica de una nueva valoración médico laboral.

Afirmó que su petición se encuentra dirigida a que se le practique una nueva Junta Medico Laboral, toda vez que no se encuentra de acuerdo con el porcentaje determinado, el cual se estableció en forma errónea por los médicos que conformaron la Junta. Manifestó que “(…) la patología ha ido creciendo por ser lesiones de tipo evolutivo catastrófico degenerativa ha ido acreciendo mis padecimientos sufridos en lesión dentro del servicio por causa y razón del mismo.” Consideró que en el fallo de primera instancia no se realizó una adecuada valoración probatoria y con ello se conculcaron sus derechos fundamentales, en especial el derecho a obtener una pensión de invalidez una vez se determine la

mayor pérdida de la capacidad laboral a través de la realización de una nueva Junta Médico Laboral.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si confirma, modifica o revoca el numeral primero de la sentencia de 17 de julio de 2014 dictada por el a quo que rechazó por improcedente la acción de amparo invocada por el señor Ricardo Prada en lo relacionado con la orden de realizar una nueva Junta Médico Laboral, aspecto de inconformidad al cual se limitará el análisis en sede de impugnación, toda vez que el derecho integral a la salud y la prestación de los servicios médicos le fueron amparados por el a quo con fundamento en la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional y de esta Corporación.

Para resolver el problema jurídico planteado la Sala analizará: i) el panorama general de la acción de tutela; ii) la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela; iii) procedencia excepcional de una nueva valoración médico laboral y, finalmente realizará iv) un análisis del caso concreto.

3. Panorama general de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus

derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental, salvo que el interesado invoque y demuestre estar sufriendo un perjuicio irremediable, hecho que hace procedente la tutela como mecanismo transitorio.

4. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales El inciso 3º del mencionado artículo 86 constitucional prevé frente a la tutela que “(…) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”.

Así, la acción de tutela se configura como un mecanismo privilegiado de protección inmediata de los derechos fundamentales, lo que significa que reviste un carácter residual y subsidiario, esto es, que no se ha instituido para suplantar los procedimientos ordinarios ni para invadir la órbita de competencia de otras jurisdicciones. Por lo anterior, en armonía con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción sólo procede cuando (i) el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial

en el ordenamiento, caso en el cual la tutela entra a salvaguardar de manera inmediata los derechos fundamentales invocados; (ii) y cuando pese a existir otro medio de defensa judicial, éste no resulta idóneo para el amparo de los derechos vulnerados o amenazados.8. En tal sentido, se ha señalado que para determinar si el medio de defensa alternativo es eficaz e idóneo, hay que analizar entre otros aspectos, los siguientes: “(a) el objeto del proceso judicial que se considera que desplaza a la acción de tutela” y, “(b) el resultado previsible de acudir al otro medio de defensa judicial respecto de la protección eficaz y oportuna de los derechos fundamentales”9; elementos que permiten concluir, una vez analizadas las circunstancias concretas del caso, si el mecanismo judicial alterno de protección es conducente o no para la defensa de los derechos que se dicen lesionados. De conformidad con los parámetros señalados por la jurisprudencia atrás mencionada, se analizará si la tutela instaurada en el sub examine es o no procedente, en tanto se trata de la oposición al contenido de un acto administrativo que es susceptible de ser controvertido en sede judicial.

4. Derecho a la valoración de la pérdida de capacidad laboral Según jurisprudencia de la Corte Constitucional se presenta vulneración de los derechos fundamentales cuando se niega o se dilata en el tiempo la valoración de la perdida de la capacidad laboral. Adicionalmente, en el caso de los miembros de las fuerzas militares, se puede vulnerar también cuando no se realiza una nueva evaluación con el fin de actualizar el porcentaje de disminución, en el caso de

patologías que impliquen desmejora progresiva en la salud. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-764 de 2008. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-822 de 2002. Al respecto la referida Corporación, en sentencia de T-696 de 2011, reiteró la su posición en torno al tema, sostuvo que “En principio, no parece de recibo, a la luz de los principios y valores constitucionales, una interpretación del régimen legal y reglamentario de las fuerzas militares y de policía en materia de salud, que excluya toda responsabilidad del Estado en relación con desarrollos patológicos posteriores al retiro de una persona del servicio activo, que no fueron tenidos en cuenta al fijar la condición de salud en la Junta Médica con base en la cual se determinó el retiro, pero que pueden atribuirse de manera clara y directa a una situación de servicio.” Ahora bien, este tema se encuentra reglamentado actualmente en el Decreto Ley 1796 del 2000, “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley.” , en virtud del cual “Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones

jurisdiccionales pertinentes.” No obstante la irrevocabilidad de las determinaciones adoptadas una vez termina el procedimiento establecido, la Corte Constitucional, ha considerado la procedencia de una nueva valoración médica cuando “(i) exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio; (ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro.” Al respecto, consideró que al carácter irrevocable de los dictámenes del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, debe mediar la consideración del tipo de patología y su potencialidad de empeoramiento progresivo, mucho más cuando ésta ha tenido como origen un hecho propio del servicio. En consecuencia, consideró que se debe valorar la situación particular del demandante de acuerdo a los criterios constitucionales que se acaban de exponer.10

5. Caso concreto De cara al anterior marco normativo y conceptual corresponde a la Sala realizar el análisis del caso concreto para establecer si concurren los requisitos de procedibilidad de la acción que permitan abordar el fondo del asunto sometido a consideración de la Sala.

De conformidad con el material probatorio obrante en el plenario, se tiene acreditado que al actor se le practicó Junta Médico Laboral No. 1851 de fecha 9 de julio de 2003, la cual adquirió firmeza ante la no presentación de los recursos por parte del accionante. Con posterioridad11, el actor solicitó la realización de una nueva valoración, afirmando que en la primera se presentó un error imputable los médicos que

10 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-696/11. Magistrado Ponente Doctor Humberto Antonio Sierra Porto. 11 Después de haber transcurrido más de diez (10) años. integraron la Junta y, adicionalmente, que la lesión es progresiva y su estado de salud se ha venido agravando, de tal manera que -a su juicioen la actualidad tiene una pérdida de su capacidad del 100%, lo que le daría derecho a obtener una pensión de invalidez. En consecuencia, ante la existencia de unos actos administrativos contenidos en el acta referenciada y en la respuesta negativa a la petición formulada, que contienen la decisión de la administración de negar la realización de una nueva Junta Medico Laboral, no cabe duda de que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para controvertir las resoluciones, precisamente a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del C.P.A.C.A., en el que inclusive puede solicitar el decreto de medidas cautelares, cuyo ejercicio no puede ser suplido a través de la acción de tutela. Frente a la afirmación del actor de sufrir un perjuicio irremediable derivado de su situación de salud, el mismo deberá tener en cuenta que puede acudir a las medidas cautelares de urgencia con el solicitar la protección de sus derechos. En tales circunstancias, la presente solicitud de amparo no cumple con el requisito de la subsidiariedad y, en consecuencia, no legitima la intervención del juez de tutela, máxime cuando no obra prueba alguna en el proceso del deterioro de la

salud del accionante ni de la conexidad del mismo con las lesiones sufridas hace más de catorce años durante su vinculación con la institución militar o que la patología sea susceptible de evolucionar progresivamente y se refiera a un nuevo desarrollo no previsto al momento del retiro. Conforme a las anteriores precisiones, la Sala considera que la acción de tutela interpuesta es improcedente, toda vez que el actor cuenta con otro medio judicial de defensa para satisfacer sus pretensiones, según el artículo 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991, motivo por el cual se modificará el numeral primero de la sentencia de primera instancia que rechazó por improcedente la petición de amparo para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción y se confirmará en todo lo demás.

III. DECISIÓN En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia del 17 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” que rechazó por improcedente la acción de tutela ejercida por el señor Ricardo Prada para, en su lugar, declararla improcedente y se confirma en todo lo demás, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMÍTASE el expediente a la Corte constitucional para su eventual

revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, previo envío de copia de la misma al tribunal de origen. NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

SUSANA BUITRAGO VALENCIA