CE-25000-23-36-000-2014-01187-01(AC)-2014

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad En el sub examine, la actora reclama la protección de los derechos fundamentales al medio ambiente, al trabajo, a una vivienda digna, al agua, a la igualdad social y a la propiedad privada, que estimó vulnerados por la Unidad de Planeación Minero Energética y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, pues, mediante Resolución No. 1313 de 2013, le concedieron a las Empresas Públicas de Medellín, licencia para la construcción del proyecto Nueva Esperanza, consistente en una línea de transmisión de 230 KV, desde la subestación Gavio, ubicada en el Municipio de Ubalá, hasta la subestación Nueva Esperanza, en la Vereda Las Canoas, Municipio de Soacha. La actora agregó que la ejecución del proyecto también afecta sustancialmente el ecosistema y, en consecuencia, la salud de la comunidad por la que atraviesa la línea de transmisión eléctrica. La Sala estima que la tutela deviene improcedente porque el demandante tiene a su disposición la acción de simple nulidad para controvertir la Resolución No. 1313 de 2013, acto administrativo de carácter general, cuyos efectos, además, pueden suspenderse provisionalmente en caso de haber sido expedido con violación de normas superiores. De conformidad con lo establecido en el artículo 137 de la Ley 1437 de

2011. La acción de simple nulidad es el mecanismo legal apropiado para que se discutan los actos administrativos de carácter general.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 137

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-36-000-2014-01187-01(AC)

Actor: MONICA RATNER AVIVI

Demandado: UNIDAD DE PLANEACION MINERO ENERGETICA - UPME Y OTRO La Sala decide la impugnación formulada por la señora Mónica Ratner Avivi contra la sentencia del 27 de agosto de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que rechazó por improcedente la tutela pedida.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Mónica Ratner Avivi presentó acción de tutela contra la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA, la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME y las Empresas Públicas de Medellín - EPM, por cuanto estimó vulnerados los derechos fundamentales al medio ambiente, al trabajo, a una vivienda digna, al agua, a la igualdad social y a la propiedad privada. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Se modifique este trazado y acogiendo la propuesta de la comunidad No. 1 modificada, teniendo en cuenta que por este trazado, las afectaciones son mínimas y siempre se demostró en todos los eventos de oposición, adelantados por las comunidades afectadas, se protejan los derechos ya mencionados dentro del libelo de la demanda: derecho al patrimonio y propiedad privada, derecho al sustento diario, derecho al ambiente sano,

derecho al agua, derecho a la salud, derecho a la vivienda digna, derecho a la igualdad social y al trabajo, derecho a la tranquilidad por desplazamiento involuntario, evitando la generación de zonas inestables, pérdida y alteración del suelo, alteración de la calidad de agua, destrucción de páramos, humedales, nacimientos de agua, áreas de importancia ecológica, que deben ser protegidos teniendo en cuenta que LOS DAÑOS AL MEDIO AMBIENTE, A LOS RECURSOS NATURALES, A LA VIDA UNA (sic) DIGNA SON

IRREPARABLES, NINGUNA MEDIDA SERÁ COMPENSABLE PARA

MITIGAR… LOS DAÑOS… CAUSADOS, COMO DICE LA EPM.

(…) PARA MI CASO CONCRETO.. ESTE TRAZADO ESTARÍA AFECTANDO MI proyecto dedicado al DESARROLLO HUMANO A LA SALUD, BIENESTAR y

EDUCACIÓN, QUE ADEMÁS FORMA PARTE DE LA CULTURA Y SE

CONVIERTE EN UNA FORMA DE TURISMO Y REFLEXIÓN PARA EL MUNICIPIO. 2.- Se ordene a la autoridad ambiental, Ministerio de Medio Ambiente representado en su Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ANLA, dejar sin efecto la licencia emitida mediante Resolución 1313 del 23 de Diciembre de 2013, igualmente todos los demás actos posteriores que se relacionen con esta fatal determinación, porque en ellas se le ordena a la EPM, venir a destruir nuestro hábitat, conociendo los efectos que esta Licencia causará a nuestros predios y a la comunidad en general de este y otros municipios. 3.- Como ya se expuso, si existen Alternativas Viables, por donde puede

atravesar este Proyecto, sin causar tantos destrozos ambientales, sociales y económicos y se han presentado alternativas viables, la más importante la Alternativa No. 1 modificada sin tocar el Parque Natural Chingaza. En consecuencia, se ordene a la UPME, asuma su responsabilidad y reconsidere la determinación tomada al asignar la Licitación a quien presentó la alternativa más económica es decir EPM, para que evalúe los graves daños ambientales, económicos, de desarraigo de la comunidad y de desplazamiento que causan al llevar a cabo el proyecto con la alternativa seleccionada.

En consecuencia: Rogamos Tutelar nuestros derechos vulnerados y expuestos dentro de la presente Acción de Tutela.

(…)”1.

2. Hechos Del expediente, se destaca la siguiente información relevante: Que la UPME diseñó un proyecto de construcción de 150 km de una línea eléctrica de 230 kv, denominado Nueva Esperanza, que saldrá de la subestación de Gavio, ubicada en el Municipio de Ubalá, hasta la subestación Nueva Esperanza, que se construirá en la vereda Canoas del municipio de Soacha.

Que ese proyecto fue diseñado por el Ministerio de Minas y Energía y adjudicado por la UPME a EPM. Que para la ejecución del proyecto se requería que la ANLA otorgara la licencia para la construcción, razón por la que EPM efectuó el diagnóstico ambiental de alternativas, que fueron presentadas al Ministerio del Medio Ambiente para la evaluación del proyecto. Que el Ministerio del Medio Ambiente, por auto 2608 del 9 de agosto de 2011, definió la alternativa No. 3, que consistía en que “parte de la S/E Guavio toma

dirección hacia el occidente pasando por los municipios de Ubalá, Gachalá, Gama, Junín, Guatavita, Guasca, Sopó, Cajicá, Chía y Tabio, desde allí cambia su rumbo hacia el sur pasando por los municipios de Tenjo, Funza, Facatativá, Madrid, Zipacón, Bojacá y Soacha donde se conecta con la S/E Nueva Esperanza, tiene una longitud de 157,8 km” para que EPM elaborara el estudio de impacto ambiental, para el trámite de la licencia ambiental del proyecto. Que el auto 2608 del 9 de agosto de 2011 fue aclarado mediante el auto 3403 del 28 de octubre de 2011, en el que se corroboró que la alternativa definida por el Ministerio era la No. 3. Que, no obstante, EPM interpuso recurso de reposición contra el auto 2608 mencionado, en el que pidió que se acogiera la alternativa No. 2 para elaborar el estudio del impacto ambiental, y, en consecuencia, la ANLA, mediante auto No. 1669 del 31 de mayo de 2012, repuso el auto No. 2608, en sentido favorable a la EPM, con lo que quedó agotada la vía gubernativa. 1 Folios 7 y 8 cuaderno 1 del expediente. Que la alternativa No. 2 ha sido objetada por las comunidades, debido al alto impacto ambiental que generaría en desmejora de los municipios por los que pasa el proyecto. Que la ejecución del proyecto Nueva Esperanza vulnera los derechos fundamentales cuya protección se invoca, y causa daños al ecosistema que no pueden ser manejados ni compensados, genera zonas inestables, pérdida y

alteración del suelo, alteración de la calidad del agua, del paisaje, de la cobertura vegetal, de la fauna terrestre y afecta los corredores de vuelo. Que los habitantes de los municipios por los que pasa el proyecto Nueva Esperanza han adelantado todo tipo de actuaciones para demostrar los daños que se producirán al ecosistema (quejas, peticiones, reuniones, protestas públicas) y han propuesto soluciones y presentado alternativas de menor impacto, sin acogida, pues la propuesta presentada por EPM es más económica que las soluciones que proponen. Que, en consecuencia, la acción de tutela se erige como el mecanismo idóneo para la protección de los derechos que se vulneran con la construcción del proyecto Nueva Esperanza.

3. Intervención de las autoridades demandadas 3.1. Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA Luego de un recuento de las funciones de la entidad y del trámite adelantado para la ejecución del proyecto Nueva Esperanza, así como de los actos expedidos para el diseño y la aprobación de dicho proyecto y de las convocatorias públicas efectuadas con los alcaldes y personeros de los municipios ubicados en el área de influencia, la ANLA dijo que las afirmaciones de la actora, relacionadas con los enormes daños ecológicos que se causarán a los municipios aledaños al proyecto no son ciertos, pues a su juicio, no existe prueba que los sustente.

Indicó que, mediante la Resolución No. 1313 del 23 de diciembre de 2013, la ANLA otorgó licencia a EPM para la construcción del proyecto Nueva Esperanza. Que el otorgamiento de las licencias ambientales es un trámite regulado por la Ley

99 de 1993 y el Decreto 2820 de 2010, y que correspondía a la Autoridad Ambiental dar cumplimiento a cada uno de los requisitos establecidos en la normativa ambiental y agotar el procedimiento establecido, que fue adelantado en su integridad. Que durante el proceso de licenciamiento, la ANLA atendió todas las peticiones presentadas por las comunidades, garantizó la participación, y tuvo en cuenta las observaciones presentadas. Que no es cierto que el trazado del proyecto fuera inviable. Que, por el contrario, la ANLA evaluó cada uno de los impactos presentados por la EPM y las medidas de manejo, prevención, corrección y compensación propuestas, lo que dio lugar a que, en el marco de la licencia ambiental se realizaran una serie de requerimientos a la EPM, relacionados con la acumulación de los impactos. En consecuencia, se opuso a las pretensiones de la acción de tutela y adujo que la alternativa No. 1 fue descartada porque atravesaría el Parque Nacional Natural Chingaza. Finalmente, pidió que se negaran las pretensiones por falta de sustento jurídico y porque no existe prueba que soporte la alegada violación de los derechos fundamentales cuya protección se invoca. 3.2. Empresas Públicas de Medellín La apoderada judicial de la EPM dijo que la acción de tutela es improcedente. Que carece de técnica jurídica, toda vez que la actora pidió la protección de derechos económicos, sociales y ecológicos sin ningún tipo de conexión con derechos fundamentales, como si la tutela hubiese sido instituida para la protección de derechos de tercera generación.

Dijo que en la segunda pretensión la actora se apartó aún más de la finalidad de la tutela, cuando pidió que se dejara sin efectos la licencia ambiental emitida mediante la Resolución No. 1313 de 2013, contra la que puede ejercer otro mecanismo de defensa judicial para atacar el acto administrativo, y que, en este caso, no se encuentra acreditado el perjuicio irremediable que permita la procedencia excepcional y transitoria de la tutela. Finalmente, alegó que si bien la actora dice que ejerció la tutela en nombre propio, en las pretensiones busca que sean amparados no sólo sus derechos, sino los de la comunidad. Que, no obstante, la acción de tutela se ejerció en nombre propio, razón por la que no es posible agenciar los derechos de la comunidad ni de los propietarios de los predios por los que pasa el proyecto. 3.3. Unidad de Planeación Minero Energética - UPME A pesar de que la entidad fue notificada del auto admisorio de la tutela (fl. 264 cuaderno 1), el apoderado judicial de la UPME allegó el informe solicitado en forma extemporánea (fl. 40 cuaderno 2). En consecuencia, no será estudiado por la Sala.

4. Sentencia impugnada La Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por sentencia del 27 de agosto de 2014, rechazó por improcedente la solicitud de amparo presentada por la señora Mónica Ratner Avivi, en concreto, porque cuenta con otro medio de defensa judicial para controvertir la Resolución No. 1313 de

2013, que le otorgó licencia ambiental a EPM para construir el proyecto Nueva Esperanza. Dijo que la actora contaba con el medio de control de simple nulidad y la acción popular, si lo que pretende es la protección de derechos colectivos, mecanismos de los que no ha hecho uso o de los que no aparece prueba en el expediente. Adicionalmente, el a quo adujo que la tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio porque la señora Mónica Ratner Avivi Ávila no acreditó que estuviera expuesta a un perjuicio irremediable ni que ostentara la condición de sujeto de especial protección constitucional.

5. Impugnación La señora Mónica Ratner Avivi impugnó la providencia de primera instancia. En general, reiteró los argumentos expuestos en la demanda de tutela, relacionados con la vulneración de los derechos fundamentales al medio ambiente, al trabajo, a una vivienda digna, al agua, a la igualdad social y a la propiedad privada y dijo que pretender que el proyecto Nueva Esperanza atraviese su predio sin su consentimiento es violatorio de los derechos mencionados.

Adujo que EPM amenazó con aplicar la ley de expropiación, en caso de que se negara a negociar la venta del predio. Que adquirió dicho predio en diciembre de 2006 para desarrollar el proyecto ERETZ/MInd&FITNESS RESORT, para el que le fueron otorgadas dos licencias por parte de la oficina de planeación de La Calera: residencial e institucional. Que invirtió todo su patrimonio en el proyecto económico y que el proyecto Nueva Esperanza afectará sus derechos al trabajo y al mínimo vital. Adicionalmente, la actora adujo que cualquier derecho colectivo que afecte a la

comunidad en la que habita le afecta a ella también y, por ende, la tutela sí es procedente. Por último, pidió que se aplicara el principio de precaución “evitación prudente” que establece la OMS y que se accediera a las pretensiones de la tutela. CONSIDERACIONES De la acción de tutela y el requisito de la subsidiariedad La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley. La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela. La acción de tutela es, pues, un mecanismo extraordinario de defensa que no sustituye ni reemplaza los demás medios ordinarios que el legislador ha previsto para la protección de los derechos fundamentales. Es decir, la tutela es de carácter subsidiario. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la

Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano, los artículos 862 de la CP y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19913 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó4: “(…) La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es

la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el 2 “ARTÍCULO 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)” (se destaca). 3 “ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. 4 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…)”.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. En el sub examine, la señora Mónica Ratner Avivi reclama la protección de los

derechos fundamentales al medio ambiente, al trabajo, a una vivienda digna, al agua, a la igualdad social y a la propiedad privada, que estimó vulnerados por la Unidad de Planeación Minero Energética y la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, pues, mediante Resolución No. 1313 de 2013, le concedieron a las Empresas Públicas de Medellín, licencia para la construcción del proyecto Nueva Esperanza, consistente en una línea de transmisión de 230 KV, desde la subestación Gavio, ubicada en el Municipio de Ubalá, hasta la subestación Nueva Esperanza, en la Vereda Las Canoas, Municipio de Soacha. La señora Ratner Avivi agregó que la ejecución del proyecto también afecta sustancialmente el ecosistema y, en consecuencia, la salud de la comunidad por la que atraviesa la línea de transmisión eléctrica. La Sala estima que la tutela deviene improcedente porque el demandante tiene a su disposición la acción de simple nulidad para controvertir la Resolución No. 1313 de 2013, acto administrativo de carácter general, cuyos efectos, además, pueden suspenderse provisionalmente en caso de haber sido expedido con violación de normas superiores. De conformidad con lo establecido en el artículo 137 de la Ley 1437 de 20115. La acción de simple nulidad es el mecanismo legal apropiado para que se discutan los actos administrativos de carácter general. El proceso contencioso administrativo prevé, además, mecanismos como las medidas cautelares, que permiten que el juez adopte las decisiones pertinentes para que, por ejemplo, no se vulneren derechos fundamentales. De modo que la demandante, en el proceso de simple nulidad, puede pedir la suspensión

5 “ARTÍCULO 137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. (…)”. provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo cuestionado, medida cautelar que es un medio de defensa ágil y efectivo, en cuanto permite proteger y garantizar, de manera provisional, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Es pertinente reiterar que el fundamento de la subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos legales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos. Es decir, una aplicación amplia de la acción de tutela, que desconozca el requisito de la subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, resulta contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos ordinarios de protección de los derechos6. Por lo tanto, la tutela no procede como mecanismo principal. Finalmente, como bien dijo el a quo, la tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues no está probado que la demandante esté expuesta a un perjuicio irremediable. Es decir, no hay un riesgo inminente y

grave que haga necesaria, urgente e impostergable la intervención del juez de tutela. El perjuicio irremediable que hace procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección no debe verse solamente desde la perspectiva de las consecuencias nocivas, adversas, perjudiciales o dañinas, que suelen producir las decisiones de la administración. Esas decisiones pueden estar revestidas de legalidad y, por ende, las consecuencias perjudiciales de quienes las sufren no son ilegítimas o ilícitas. El perjuicio irremediable es un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegarse a producir no tendría ninguna forma de reparación auténtica, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio. De modo que solo si el perjuicio proviene de acciones manifiestamente contrarias a la ley, al punto de ser atentados a los 6 Corte Constitucional. Sentencias: T-892 de septiembre 12 de 2008, M. P. Mauricio González Cuervo y T406 de abril 15 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño, entre otras. derechos fundamentales, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela. En todo caso, los reproches que tiene la señora Mónica Ratner Avivi frente a la legalidad de la expedición de la Licencia Ambiental concedida mediante Resolución No. 1313 de 2013 deben proponerse por medio de la acción de simple nulidad para que el juez administrativo defina si el acto está o no viciado de ilegalidad. Como se vio, en ese mismo escenario, el juez del acto puede ordenar

medidas cautelares para suspender los efectos del acto administrativo demandado. Adicionalmente, si la demandante pretende la protección de los derechos colectivos de la comunidad afectada con la construcción del proyecto Nueva Esperanza, puede acudir a la acción popular, mecanismo idóneo para obtener la protección de los derechos colectivos. Lo anterior es suficiente para desestimar la impugnación presentada por la demandante. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia impugnada, pero en el entendido que la tutela pedida por la señora Ratner Avivi debió denegarse por improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia.

2. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ Ausente con permiso