CE-25000-23-36-000-2015-00198-01(AC)-2015

INCIDENTE DE DESACATO - Grado jurisdiccional de consulta / INCIDENTE DE DESACATO - Finalidad Resulta claro que el juez de tutela debe hacer uso de todas las medidas necesarias para obtener el cumplimiento del fallo, bajo el entendido de que con ello se busca el restablecimiento del derecho fundamental violado. Al enterarse del incumplimiento del fallo el juez constitucional debe, en principio, requerir al superior del funcionario a quien correspondía dar cumplimiento al fallo de tutela, para que lo haga cumplir, y abra el correspondiente proceso disciplinario;… Además, el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior, hasta que se cumpla la sentencia. De manera que si bien es cierto que el juez está obligado a velar por el cumplimiento del fallo de tutela acudiendo, si lo considera del caso, a imponer sanción por desacato, también lo es que no siempre será necesario llegar al extremo de sancionar. Es preciso señalar que, tanto el incumplimiento del fallo como el desacato, tocan el tema de la responsabilidad, pero mientras que el simple incumplimiento de la sentencia se refiere a una responsabilidad de tipo objetivo, lo que quiere decir que basta con que se demuestre que el derecho permanece violado o bajo amenaza y que la orden impartida no se ha materializado; el desacato implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva, que comporta establecer el grado de responsabilidad del funcionario o funcionarios que debían cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela.

NOTA DE RELATORIA: En relación al incidente de desacato, ver, Corte Constitucional, sentencia T-171 de 18 de marzo de 2009, M.P. Humberto Antonio

Sierra Porto y sentencia T-1113 de 28 de octubre de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA – Se verifica el cumplimiento de la orden de tutela relacionada con el amparo del derecho de peticiòn / INCIDENTE DE DESACATO - Responsabilidad objetiva y subjetiva / SANCION POR DESACATO - No hay lugar a su imposición por cumplimiento de la orden de tutela En reiteradas oportunidades la jurisprudencia constitucional ha expresado que el desacato a las órdenes proferidas dentro del trámite de una solicitud de tutela, debe ser atribuible a una conducta subjetiva dirigida a incumplir la decisión judicial, …Por lo anterior, la Corte Constitucional ha señalado, que el objeto del incidente de desacato no es la imposición de la sanción sino lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela, de tal manera que de verificarse el cumplimiento durante el trámite del incidente no habrá lugar a la imposición de la sanción pues, se repite, el fin no es la sanción sino el cumplimiento de la decisión judicial. … No se puede perder de vista que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el infractor sólo podrá ser sancionado cuando procede de manera dolosa o culposa. La inconformidad del accionante y el motivo de la sanción impuesta radica en que la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional, presuntamente no había dado cumplimiento a la orden proferida en el fallo de tutela, por lo que el derecho fundamental de petición del actor continuaba siendo

vulnerado. La entidad accionada, en informe posterior a la decisión sancionatoria, manifestó que, mediante el oficio del 27 de mayo de 2014, recibido en la misma fecha por el actor, dio respuesta a su petición del 10 de marzo de 2014. De igual forma, en cumplimiento del fallo de tutela, fue enviada copia del mismo Oficio al actor, quien lo recibió esta vez el 18 de agosto de 2015. Así bien, si el objeto que se busca con la sanción por desacato es el cumplimiento del fallo y este se ha cumplido, aquella queda sin soporte jurídico. … revoca la providencia consultada, y declarase que no hay lugar a la imposición de una sanción por desacato.

NOTA DE RELATORIA: Al respecto de incidente de desacato, ver, Corte Constitucional, sentencia del 23 de mayo de 2013, exp. T-692242, M.P. Marco

Gerardo Monroy Cabra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero Ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ

Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00198-01(AC)

Actor: SERGIO LUIS VANEGAS CAVADIA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJERCITO NACIONAL Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia del 21 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Tercera, Subsección “B” que resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR en desacato del fallo del 28 de enero de 2015 al Mayor General Jorge Eliecer Suarez Ortiz, en su calidad de Jefe de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, y en consecuencia IMPONERLE como sanción a dicho funcionario una multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por incumplimiento de la orden de tutela, monto que se deberá pagar a favor del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta correspondiente que para el efecto posee en el Banco Agrario, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Se le advierte al Mayor General Jorge Eliécer Suarez Ortiz, en su calidad de Jefe de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, que la imposición de esta sanción no la releva del deber de dar cumplimiento al fallo de tutela proferido por esta corporación el 28 de enero de 2015, esto es, dar respuesta a la petición radicada el 6 de marzo de 2014 por el señor Luis Vanegas Cadavia

[…]”.

AANNTTEECCEEDDEENNTTEESS

1. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1.1 El señor SERGIO LUIS VANEGAS CADAVIA instauró acción de tutela contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, por considerar vulnerado el derecho fundamental de petición. 1.2 Mediante providencia del 28 de enero de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, amparó el derecho fundamental

invocado por el actor y, en consecuencia, le ordenó “al Mayor General JORGE ELIECER SANCHEZ ORTIZ, Jefe de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército, o a quien haga sus veces, que tome las medidas administrativas correspondientes, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a dar respuesta ya sea de forma positiva o negativa a la petición elevada por el accionante el 6 marzo de 2014”1. 1.3 El 6 de agosto de 2015, el señor Sergio Luis Vanegas Cavadia, presentó incidente de desacato, porque a esa fecha, la entidad accionada no había dado cumplimiento al fallo de tutela del 28 de enero de 2015.

2. La decisión objeto de consulta Mediante providencia del 21 de agosto de 2015 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR en desacato del fallo del 28 de enero de 2015 al Mayor General Jorge Eliecer Suarez Ortiz, en su calidad de Jefe de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, y en consecuencia IMPONERLE como sanción a dicho funcionario una multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente por incumplimiento de la orden de tutela, monto que se deberá pagar a favor del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta correspondiente que para el efecto posee en el Banco Agrario, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Se le advierte al Mayor General Jorge Eliécer Suarez Ortiz,

en su calidad de Jefe de Reclutamiento y Control de Reservas del 1 Folio 10 Ejército Nacional, que la imposición de esta sanción no la releva del deber de dar cumplimiento al fallo de tutela proferido por esta corporación el 28 de enero de 2015, esto es, dar respuesta a la petición radicada el 6 de marzo de 2014 por el señor Luis Vanegas Cadavia. […] Dicha providencia expuso que, teniendo en cuenta que la entidad accionada no presento informe durante el trámite del presente incidente, se entendía que no había dado cumplimiento al fallo de tutela, y no se evidenció ninguna justificación.

3. Informes rendidos en el trámite del incidente 3.1. La Jefatura Jurídica Integral de la Dirección de Negocios Generales del Ejército Nacional, mediante escrito radicado N° 20151160763601: MDN-CGFMCE-COEJC-CEJEM-JEJIN-DINEG-1.5, allegado a la Secretaría del Tribunal el 19 de agosto de 2015, manifestó que, el oficio que comunicó sobre la apertura del incidente de desacato, fue remitido a la Jefatura de Reclutamiento del Ejército Nacional para su correspondiente trámite y respuesta. 3.2. La Dirección de Reclutamiento y Control Reservas, en escrito radicado N° 64605/MD-CG-CE-JEDEH-DIRCR-JURID-1-1.5, del 25 de agosto de 2015, señaló que, en Oficio del 27 de mayo de 2014, recibido en la misma fecha por el actor2, dio respuesta a su petición del 10 de marzo de 2014.

De igual forma, en cumplimiento del fallo de tutela, fue enviada copia del mismo

oficio al señor Sergio Luis Vanegas Cadavia, quien lo recibió esta vez el 18 de agosto de 20153.

CCOONNSSIIDDEERRAACCIIOONNEESS DDEE LLAA SSAALLAA

1. La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo 2 Folio 35. 3 Folio 36. momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto".

Una vez protegido un derecho fundamental que resultare vulnerado, el juez constitucional debe velar por el inmediato y juicioso cumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela. Los artículos 27 y 52 del decreto mencionado consagran lo siguiente: ART. 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento

del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. “ART. 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”. Así las cosas, resulta claro que el juez de tutela debe hacer uso de todas las medidas necesarias para obtener el cumplimiento del fallo, bajo el entendido de que con ello se busca el restablecimiento del derecho fundamental violado.

2. Al enterarse del incumplimiento del fallo el juez constitucional debe, en principio, requerir al superior del funcionario a quien correspondía dar cumplimiento al fallo de tutela, para que lo haga cumplir, y abra el correspondiente proceso disciplinario; y si pasadas 48 horas no ha cumplido, el juez ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme con lo ordenado, y

se encargará directamente del cumplimiento del fallo. Además, el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior, hasta que se cumpla la sentencia. De manera que si bien es cierto que el juez está obligado a velar por el cumplimiento del fallo de tutela acudiendo, si lo considera del caso, a imponer sanción por desacato, también lo es que no siempre será necesario llegar al extremo de sancionar. Es preciso señalar que, tanto el incumplimiento del fallo como el desacato, tocan el tema de la responsabilidad, pero mientras que el simple incumplimiento de la sentencia se refiere a una responsabilidad de tipo objetivo, lo que quiere decir que basta con que se demuestre que el derecho permanece violado o bajo amenaza y que la orden impartida no se ha materializado; el desacato implica la comprobación de una responsabilidad subjetiva, que comporta establecer el grado de responsabilidad del funcionario o funcionarios que debían cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela.

3. En reiteradas oportunidades la jurisprudencia constitucional ha expresado que el desacato a las órdenes proferidas dentro del trámite de una solicitud de tutela, debe ser atribuible a una conducta subjetiva dirigida a incumplir la decisión judicial, de tal manera que si el incumplimiento obedece a ciertas situaciones no atribuibles de manera subjetiva a aquél que debe cumplir la orden no será posible sancionarlo por desacato.

Por lo anterior, la Corte Constitucional ha señalado, que el objeto del incidente de desacato no es la imposición de la sanción sino lograr el cumplimiento de la

sentencia de tutela, de tal manera que de verificarse el cumplimiento durante el trámite del incidente no habrá lugar a la imposición de la sanción pues, se repite, el fin no es la sanción sino el cumplimiento de la decisión judicial. De esta forma, en la Sentencia T-171 de 18 de marzo de 2009, la Corte Constitucional, expresó que “…la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia”. No se puede perder de vista que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el infractor sólo podrá ser sancionado cuando procede de manera dolosa o culposa. Y en la Sentencia T-1113 de 28 de octubre de 2005, al referirse al incidente de desacato y las circunstancias que se deben estudiar por el Juez al momento en que se adopta una decisión de fondo en relación con éste, señaló la alta Corporación: “… el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en sí misma, sino proteger derecho fundamental vulnerado o amenazado. Así, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la persona obligada ha decidido no acatarla.

9. Respecto a los límites, deberes y facultades del juez de tutela que conoce del incidente de desacato y en virtud de lo que hasta ahora ha sido señalado, debe reiterarse que el ámbito de acción del juez está definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente. Por lo tanto, es

su deber verificar: (1) a quién estaba dirigida la orden; (2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada). Adicionalmente, el juez del desacato debe verificar si efectivamente se incumplió la orden impartida a través de la sentencia de tutela y, de existir el incumplimiento, debe identificar si fue integral o parcial. Una vez verificado el incumplimiento debe identificar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada. Finalmente, si existe responsabilidad deberá imponer la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos. Al momento de evaluar si existió o no el desacato, el juez debe tener en cuenta circunstancias excepcionales de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para cumplir, las cuales deben estar siempre avaladas por la buena fe de la persona obligada. En este sentido, conviene recordar que la Corte ya ha señalado que no se puede imponer una sanción por desacato: (i) cuando la orden impartida por el juez de tutela no ha sido precisaporque no se determinó quien debe cumplirla o su contenido es difuso-; (ii) cuando el obligado de buena fe quiere cumplir la orden pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo”. 44.. CCaassoo ccoonnccrreettoo

4.1. Mediante providencia del 28 de enero de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, amparó el derecho fundamental invocado por el actor y, en consecuencia, le ordenó “al Mayor General JORGE ELIECER SANCHEZ ORTIZ, Jefe de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército, o a quien haga sus veces, que tome las medidas administrativas correspondientes, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a dar respuesta ya sea de forma positiva o negativa a la petición elevada por el accionante el 6 marzo de 2014”4. 4.2. La inconformidad del accionante y el motivo de la sanción impuesta radica en que la Dirección de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional, presuntamente no había dado cumplimiento a la orden proferida en el fallo de tutela, por lo que el derecho fundamental de petición del señor Sergio Luis Vanegas Cadavia continuaba siendo vulnerado. 4.3. La entidad accionada, en informe posterior a la decisión sancionatoria, manifestó que, mediante el Oficio del 27 de mayo de 2014, recibido en la misma fecha por el actor5, dio respuesta a su petición del 10 de marzo de 2014. De igual forma, en cumplimiento del fallo de tutela, fue enviada copia del mismo Oficio al señor Sergio Luis Vanegas Cadavia, quien lo recibió esta vez el 18 de agosto de 20156. Para acreditar lo dicho, se aportó copia de la respuesta visible en folios 35 y 36 del expediente, en los que figura la firma del señor Sergio Luis Vanegas Cadavia, en

las fechas indicadas por la parte accionada. 4.4. Así bien, si el objeto que se busca con la sanción por desacato es el cumplimiento del fallo y este se ha cumplido, aquella queda sin soporte jurídico. Así lo ha señalado la Corte Constitucional: “Del texto subrayadose refiere al art 27 del decreto 2591se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las forma de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante 4 Folio 10 5 Folio 35. 6 Folio 36. que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. “En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando. Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el

accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela.7” (Subrayas de la Sala). Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Cuarta:

RESUELVE

1. REVÓCASE la providencia consultada, proferida el 21 de agosto de 2015, por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “B”, y DECLÁRASE que no hay lugar a la imposición de una sanción por desacato, por las razones expuestas en la motivación precedente.

2. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 7 Expediente T-692242, Fallo del 23 de mayo de 2003. Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sala

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ