CE-25000-23-36-000-2015-00235-01(AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO – Mecanismo judicial idóneo y eficaz [E]l reconocimiento de la pensión de invalidez que es la pretensión final del accionante, escapa a la órbita de competencia del juez de tutela dado su carácter de prestación económica y que no es dable estudiar la procedencia como mecanismo transitorio, toda vez que en el proceso contencioso administrativo el actor, a efectos de evitar la consumación o agravación del daño que alega, puede pedir que se decreten medidas cautelares, las cuales se encuentran reguladas en los artículos 229 a 241 de la Ley 1437 de 2011.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 232 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 233 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 234 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 235 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 236 / LEY 1437 DE

2011 – ARTÍCULO 237 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 239 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 240 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 241 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 – NUMERAL 1 / DECRETO 1796 DE 2000 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 1796 DE 2000 – ARTÍCULO 16 / DECRETO 1796 DE 2000 – ARTÍCULO 19

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00235-01(AC)

Actor: JHON ALEJANDRO ROJAS VARGAS

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - TRIBUNAL MÉDICO LABORAL DE REVISIÓN MILITAR Y DE POLICÍA La Sala decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia de 5 de febrero de 2015, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección “A”, rechazó por improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado en la Secretaría del Consejo de Estado el 23 de octubre de 2014, remitido por competencia funcional al Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, el señor Jhon Alejandro Rojas Vargas, obrando en nombre propio, ejerció acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa NacionalTribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, con el fin de que le fueran amparados sus derechos fundamentales a la salud, al mínimo vital y “… a ser valorado en forma integral por los galenos de esta entidad”. 1.2. Hechos El peticionario sustentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  Ingresó a la Armada Nacional a prestar el servicio militar obligatorio, en el BAFLIN 70 en la ciudad de Tumaco – Nariño, durante el cual sufrió una caída en los canales de drenaje que le ocasionó lesiones.  Según los exámenes de los especialistas padece Hernia Discal Escoliosis, Quiste Epidídimo Varicole, Lumbagia Mecánica y “… dolor crónico semático, lumbar, enfermedad discal degenerativa multinivel, epidimitis crónica”1.  Con fundamento en el Informativo de Lesiones se le practicó la Junta Médico Laboral No. 214 de 4 de octubre de 20132, en la cual se determinó una disminución de la capacidad laboral del 43.73%.  En cuanto a la imputabilidad al servicio de las lesiones sufridas, se determinó que “… de acuerdo al artículo 24 del Decreto 1796 de 2000 le corresponde: Diagnóstico 1 y 2 Literal B, en el servicio por causa y razón del mismo (EP). Diagnósticos 3, 5, 6 y 7 en el servicio pero no por causa y razón del

mismo (EC); Diagnóstico 4. LITERAL B, en el servicio por causa y razón del mismo (AT)3”.  Contra la decisión de la Junta interpuso recurso, el cual fue resuelto por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, mediante Acta No. 62447323, registrada a folio 276-346 del libro del tribunal, en la cual se modificaron los resultados de la Junta, en relación con los porcentajes otorgados a los “Antecedentes – Lesiones – Afecciones – Secuelas”, no obstante lo cual, se fijó la disminución de la capacidad laboral, en el mismo porcentaje de cuarenta y tres punto setenta y tres por ciento (43.73%). 1.2. Sustento de la vulneración A juicio del tutelante, la autoridad accionada está desconociendo sus derechos fundamentales, toda vez que no tuvo en cuenta el historial clínico por psiquiatría relacionado con las valoraciones que por esta patología, la que le han venido tratando en la clínica Inmaculada y, en especial, su médico tratante el doctor Gabriel Antonio Hernández Kunzel. Afirmó que el Tribunal Médico Laboral modificó la denominación de una patología haciéndola más gravosa, sin modificar los índices “… solo con la revisión física al momento de ser revisado por el profesional de la salud, pronunciamiento que efectuó sin tener en cuenta nuevos conceptos basados por especialistas de 1 Folio 1. 2 Folio 20 a 27. 3 Folio 26. ortopedia y clínica del dolor que son los idóneos para establecer mediante un

concepto vigente las condiciones de salud que presento a la fecha así con el tipo de secuela”4. Consideró que la intención de la autoridad accionada es la de negarle el reconocimiento pensional, cuando es claro que tiene derecho a la asignación de índices de lesión y a lo reconocido en primera instancia por psiquiatría, conceptos que al sumarse le darían derecho a la pensión por disminución de la capacidad laboral, la cual –a su juicio– se debe establecer en un porcentaje del cincuenta por ciento (50%) con fundamento en el cual tendría derecho a pensión de invalidez. 1.4. Petición de amparo constitucional El accionante solicitó que se declarara que el Tribunal Médico Laboral ha violado sus derechos fundamentales, como el debido proceso, la salud, el mínimo vital y “… el derecho a ser valorado en forma integral por parte de los galenos de esa entidad que tan sólo se tomaron la molestia de efectuar un juego matemático para negarme el derecho al reconocimiento pensional de las lesiones adquiridas en el servicio”5. De la lectura del libelo introductorio se establece que el accionante pretende que se varíe la calificación de la pérdida de la capacidad laboral, con el fin de que se le reconozca la pensión de invalidez a la cual considera tener derecho por las lesiones sufridas con ocasión del servicio. 1.5. Trámite de la acción de tutela 1.5.1. Admisión Por auto de 22 de enero de 2015, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección “A” admitió la solicitud de tutela y ordenó su notificación al Ministro de Defensa Nacional y al

Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, para que allegaran los informes correspondientes6. 1.5.2. Contestación de las autoridades accionadas 1.5.2.1. Informe presentado por el Ministerio de Defensa Nacional La Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional presentó informe de 2 de febrero de 2015, en el cual refirió el trámite de la convocatoria de la Junta Médico Laboral del accionante, informando que la decisión definitiva del Tribunal Médico Laboral le fue notificada a la apoderada de éste el 29 de septiembre de 2014. Afirmó que la decisión adoptada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía se ajustó a lo establecido en los Decretos 094 de 1989 y 1796 de 2000, asignando la calificación médicamente posible a las lesiones que sufrió durante su paso por la vida militar y las que no tienen causa en el servicio, en virtud de tratarse de enfermedades comunes. Manifestó que para realizar la valoración se tuvo en cuenta la documentación que reposa en el expediente médico laboral y los conceptos de los especialistas, 4 Folio 7. 5 Folio 1. 6 Folio 41. encontrándose debidamente motivada desde el punto de vista técnico – científico y jurídico. Solicitó que se tuviera en cuenta que la decisión del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía es irrevocable y contra ella solo proceden las acciones jurisdiccionales, según lo consagra el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000, que establece: “IRREVOCABILIDAD: las decisiones del Tribunal Médico Laboral de

Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas solo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes”7. 1.6. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, profirió sentencia el 5 de febrero de 2015, en la que rechazó por improcedente la acción de tutela interpuesta por el accionante. Consideró que la acción es improcedente para atacar el contenido de actos administrativos, salvo que los mismos no contengan motivación, evento en el cual resulta procedente ordenar a la entidad que motive los actos, sin que proceda la nulidad de los mismos. Sin embargo, observó que el Acta No. 244-7323 MDNSG-TML-41.1 de fecha 10 de septiembre de 2014, dictada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, en virtud de la cual se estableció en forma definitiva la pérdida de la capacidad laboral del señor Jhon Alejandro Rojas Vargas en 43.73%, es un acto administrativo de carácter particular y concreto y en el mismo se expresan los motivos por los cuales se adopta la decisión. Fundamentó la improcedencia de la acción de amparo en el caso concreto, entre otras, en la sentencia T-958 de 2012 dictada por la Corte Constitucional, de conformidad con la cual para que resulte procedente la acción de tutela para cuestionar la decisión dictada por la Junta Médico Laboral y por los Tribunales Médicos de Revisión Militar y de Policía corresponde al accionante agotar los mecanismos ordinarios de defensa judicial, esto es, las acciones ante la

jurisdicción contencioso administrativa. Analizó la existencia del perjuicio irremediable, para concluir que no se alegó por el tutelante ni se allegó medio de convicción alguno del cual se pueda establecer por el Juez Constitucional, para que resulte procedente la acción de tutela, como mecanismo transitorio. 1.7. Impugnación El accionante impugnó la sentencia de primera instancia, consideró que el Tribunal no analizó el caso concreto y no tuvo en cuenta que requiere tomar medicamentos para mantenerse asintomático. Afirmó que le fue diagnosticado “… un trastorno mental especificado debido a lesión y disfunción cerebral y a enfermedad física”. Afirmó que el mismo profesional que emitió el concepto psiquiátrico para el Tribunal Médico Laboral, lo siguió valorando y fungiendo como su médico tratante pero con posterioridad dio un diagnóstico distinto, el cual debe ser tenido en cuenta para incrementar el porcentaje de pérdida de capacidad laboral, por este concepto. 7 Folio 193. En relación con el perjuicio irremediable, manifestó que es un paciente psiquiátrico con una patología adquirida en el servicio, por lo que solicita que se le conceda el amparo como mecanismo transitorio mientras acude a las otras instancias judiciales, cuando tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones económicas derivadas de su estado de salud.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela dictado en el trámite de la acción ejercida por el señor Jhon Alejandro Rojas Vargas contra el Ministerio de Defensa Nacional – Tribunal Médico Laboral de

Revisión Militar y de Policía, de conformidad con el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 2.2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia dictada el 5 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección “A”, para lo cual se establecerá si la autoridad accionada desconoció los derechos fundamentales del accionante con ocasión de la decisión adoptada en el Acta No. 6244-7323 MDNSG-TML-41.1 del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sección se referirá a: i) las generalidades de la acción de tutela; ii) valoración de la pérdida de capacidad laboral de los miembros de la Fuerza Pública; (iii) naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales; y finalmente, iv) abordará el análisis del caso concreto. 2.3. Generalidades de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado.

El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. 2.4. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 19918. Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona recurre a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia9. 2.4. Reglamentación de la valoración de pérdida de capacidad laboral para miembros del Ejército Nacional y de la Policía Nacional El Decreto 1796 de 2000, consagra, entre otras, las reglas para la evaluación de la

capacidad laboral, la valoración de la enfermedad profesional, la disminución de la capacidad laboral y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones y pensión por invalidez de los militares. En lo pertinente al tema que ocupa la atención de la Sala, consagra: “ARTÍCULO 8º. EXÁMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. Los exámenes médico-laborales y tratamientos que se deriven del examen de capacidad sicofísica para retiro, así como la correspondiente Junta Médico-Laboral Militar o de Policía, deben observar completa continuidad desde su comienzo hasta su terminación. ARTÍCULO 16. SOPORTES DE LA JUNTA MEDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. Los soportes de la Junta Médico-Laboral serán los siguientes: a. La ficha médica de aptitud psicofísica. 8ARTICULO 6o. “CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política. Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable.

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto.” 9 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.”

b. El concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado. c. El expediente médico - laboral que reposa en la respectiva Dirección de Sanidad. d. Los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar.

e. Informe Administrativo por Lesiones Personales. PARÁGRAFO. Una vez recibidos los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes, la Junta Medico Laboral se deberá realizar a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes. ARTÍCULO 19. CAUSALES DE CONVOCATORIA DE JUNTA MEDICOLABORAL. Se practicará Junta Médico-Laboral en los siguientes casos:

1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral.

2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones.

3. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total.

4. Cuando existan patologías que así lo ameriten

5. Por solicitud del afectado.

PARÁGRAFO. Si después de una Junta Médico-Laboral definitiva la persona continúa al servicio de la Institución y presenta más adelante lesiones o afecciones diferentes, éstas serán precisadas y evaluadas mediante nueva Junta MédicoLaboral”. 2.5. Análisis del caso concreto De cara al anterior marco normativo y conceptual, corresponde a la Sala realizar el análisis del caso concreto para establecer si concurren los requisitos de procedibilidad adjetiva que permitan abordar el fondo del asunto sometido a consideración de la Sala. De las pruebas allegadas a la actuación, se evidencia que al accionante Jhon Alejandro Rojas Vargas se le práctico Junta Médico Laboral, con el fin de determinar la pérdida de la capacidad laboral, la cual quedó consignada en el Acta

No. 247 del 4 de octubre de 2013, contra la cual interpuso recurso en los términos del Decreto 94 de 198910. El recurso fue resuelto por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, según Acta No. 6244-7323 registrada a folio 276-346, en la cual se determinó una pérdida de la capacidad laboral de 43.63%, calificación con la cual el accionante no está de acuerdo por cuanto considera que no se tuvieron en cuenta las valoraciones de psiquiatría y adicionalmente la lesión auditiva, las cuales le darían una pérdida superior al cincuenta por ciento (50%) que le daría derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez. 10 “Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”. Teniendo como fundamento los anteriores elementos de convicción, procede la Sala a revisar la petición de amparo en la cual se cuestionan las decisiones adoptadas en sede administrativa que determinaron la pérdida de la capacidad laboral del actor. Ahora bien, este tema se encuentra reglamentado actualmente en el Decreto Ley 1796 del 2000, “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones,

de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley”, en virtud del cual “Las decisiones del Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes.” Sobre la procedencia del medio ordinario de defensa judicial en relación con las decisiones adoptadas por las Juntas Médico Laborales se ha pronunciado esta Corporación, así: “Respecto a las Actas Médicas expedidas por las Juntas Médico Laborales y los Tribunales Médicos Laborales y de Revisión Militar y de Policía, se observa que de conformidad con el Decreto 1796 de 2000, mediante el cual “se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión de invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”, artículo 22, las decisiones del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía son irrevocables y obligatorias, y contra ellas sólo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes. En ese sentido, se pronunció la Sección Segunda de esta Corporación, en auto de 16 de

agosto de 2007, Radicación N°: 1836-05, actor, Oscar Javier Martínez Galvis, en el que expresó que cuando se agotan las instancias Médico Laborales, por existir Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, en los términos del citado Decreto, se entiende agotada la vía gubernativa y por tal razón es posible solicitar su nulidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo: “…con la decisión que tomó el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, se considera agotada la vía gubernativa y se abre la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa. Ahora bien, consideró el Tribunal que el actor ha debido acudir ante la entidad para solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez, afirmación con la que tampoco está de acuerdo la Sala por lo siguiente: Los actos expedidos por la Junta Médica Laboral y recurridos ante el Tribunal Médico Laboral, en cuanto determinan una incapacidad inferior a la requerida para tener derecho a la pensión de invalidez, son actos definitivos en la medida en que impiden seguir adelante con la actuación. Sobre el particular, el inciso final del artículo 50 del C.C.A dispone: “…son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a la actuación cuando hagan imposible continuarla…” (se subraya) En las anteriores condiciones, no es posible exigir al interesado que a pesar de no alcanzar el porcentaje mínimo de incapacidad para tener derecho a la pensión de

invalidez, acuda ante la entidad en procura de tal derecho,siendo en cambio procedente, ante la irrevocabilidad de tales actos, acudir en su demanda para que se estudie si estuvo bien fijado el índice lesional, y si además la pérdida de la capacidad es imputable al servicio, lo que conllevaría, en caso de ser favorable al actor, al reconocimiento de la prestación. En conclusión, si el acto del Tribunal Médico Laboral impide continuar con la actuación en la medida en que no permite al afectado solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez, no se le puede dar el calificativo de simple acto de trámite y en tal caso, es susceptible de demanda ante ésta jurisdicción”. En consecuencia, lo solicitado por el actor en el sentido de declarar la nulidad de las actas médico laborales, era procedente por cuanto contra las decisiones del Tribunal Médico Laboral es posible interponer directamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, ante el juez competente”11. En igual sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional para declarar la improcedencia de la acción de amparo en casos con idéntica situación fáctica, ante la evidente procedencia del medio judicial ordinario. Al respecto, cabe destacar la sentencia T-958 de 2012 consignó que “… las actas expedidas por la Junta-Médico Laboral Militar o el Tribunal de Revisión son actos administrativos de carácter particular, los cuales pueden ser objeto de los recursos de la vía gubernativa, solicitar la revocatoria directa de los mismos y cuya legalidad puede ser desatada al interior de la jurisdicción contencioso

administrativa, por medio de la nulidad y restablecimiento del derecho”. La Sala destaca que el reconocimiento de la pensión de invalidez que es la pretensión final del accionante, escapa a la órbita de competencia del juez de tutela dado su carácter de prestación económica y que no es dable estudiar la procedencia como mecanismo transitorio, toda vez que en el proceso contencioso administrativo el actor, a efectos de evitar la consumación o agravación del daño que alega, puede pedir que se decreten medidas cautelares, las cuales se encuentran reguladas en los artículos 229 a 241 de la Ley 1437 de 2011. En torno a las medidas cautelares, las mismas resultan eficaces, tal como lo ha reseñado esta Corporación, toda vez que existe inclusive la posibilidad de solicitar medidas de urgencia, en relación con las cuales la Sala Plena de esta Corporación, consideró: “ Inclusive y ante el eventual argumento sobre la ineficacia de la medida dada la exigencia de que se agote el requisito de procedibilidad referido a la conciliación previa a la admisión de la demanda, es evidente que el juez de lo contencioso 11 Jurisprudencia reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ (E) Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil catorce (2014). Radicación número: 50001-23-31-000-2005-10203-01(1860-13). Actor: HUGO OSORIO GONZÁLEZ. Demandado:

NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL.

administrativo pueda admitir la posibilidad de que el accionante presente la demanda y la solicitud de medida cautelar previamente al agotamiento de la conciliación prejudicial, al tenor de lo dispuesto por el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A.), que regula las medidas cautelares de urgencia: “Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar…” Huelga manifestar que en estos casos, como el presente, el juez podrá pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar, inclusive sin haber admitido la demanda, supeditando la continuidad del proceso a que se demuestre el cumplimiento del requisito de procedibilidad, en los términos establecidos para el efecto, en virtud a que este mismo precepto lo autoriza cuando no sea posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del C.P.A.C.A., es decir, proferir simultáneamente el auto admisorio de la demanda junto con la medida cautelar. En ese orden, no escapa el hecho de que una cosa es que la conciliación extrajudicial constituye el requisito de procedibilidad de la demanda, más no de la solicitud de la medida cautelar. De suerte que, estamos en presencia de dos figuras diferentes y que se pueden configurar en momentos distintos, sin que esto implique su incompatibilidad procesal. Tal precisión conduce a que efectivamente es posible solicitar el decreto y práctica de la medida cautelar, aun sin haber agotado previamente el requisito de procedibilidad. De ahí que, esta alternativa materializa la prevalencia del derecho

sustancial frente al formal, toda vez que implica la adecuación e interpretación de la norma procesal con miras a la efectividad de los derechos sustanciales de los ciudadanos. Lo anterior conlleva a afirmar que desde un inicio es factible proteger los derechos de los ciudadanos bajo el uso de las medidas cautelares, aun cuando haya que agotar el requisito de procedibilidad, toda vez que entre la medida cautelar y la conciliación prejudicial, ciertamente, no hay incompatibilidad procesal, lo que asegura una protección eficaz de los derechos fundamentales de los ciudadanos a instancias del juez de lo contencioso administrativo.”12 En virtud de lo expuesto, la Sala modificará el fallo de primera instancia para, en su lugar, declarar la improcedencia de la acción, por no concurrir en el caso concreto el requisito de subsidiariedad.

III. DECISIÓN En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Admi