CE-25000-23-36-000-2015-00244-01(AC)A-2015

ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN

INCIDENTE DE DESACATO – Revoca sanción / INDEBIDA

INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PERSONA RESPONSABLE DE DAR

CUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA

[E]l sancionado Director General de Sanidad Militar está señalando que otro funcionario es el directamente responsable de dar cumplimiento a las órdenes que se han proferido en favor de la accionante, en este caso, el Director de Sanidad del Ejército Nacional. (...) la autoridad sancionada no era aquella a la que se dirigía la orden de protección que impartió el juez constitucional, es decir, el Director de Sanidad del Ejército Nacional. Por otro lado, observa la Sala que los documentos que conforman el expediente, que en el presente trámite el sancionado no fue informado de la apertura del incidente de desacato, pues en el auto del 4 de marzo de 2015 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se ordenó notificar al Director de Sanidad del Ejército Nacional y no al Director General de Sanidad Militar, y en efecto así procedió la Secretaría del Tribunal. Por lo tanto, se observa que el Tribunal no dio oportunidad al sancionado para contradecir lo argumentado por el incidentante, y menos aún para decidir sobre la solicitud de pruebas.

FUENTE FORMAL: LEY 352 DE 1997 – ARTÍCULO 9 / LEY 352 DE 1997 – ARTÍCULO 10 / LEY 352 DE 1997 – ARTÍCULO 11 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00244-01(AC)A Actor: JOSÉ REINEL RODALLEGA ARBOLEDA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD Se procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta, el auto del 19 de marzo de 2015 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que sancionó al Director General de Sanidad Militar con multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente. ANTECEDENTES Mediante sentencia del 6 de febrero de 2015 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, resolvió en primera instancia la demanda instaurada en ejercicio de la acción de tutela por el señor José Reinel Rodallega Arboleda, en el sentido de ordenar lo siguiente: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso, la salud en conexidad con la vida digna y de petición del señor JOSÉ REINEL RODALLEGA ARBOLEDA y en consecuencia, ordenar al Ejército Nacional a través de su Dirección de Sanidad Militar o de la división que corresponda, que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta decisión, dé respuesta a la petición de fecha 27 de noviembre de 2014 elevada por el actor, en los términos

expuestos en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: El servicio médico del accionante, estará a cargo de las entidades accionadas a través de la correspondiente dependencia, hasta tanto se defina su situación médico laboral.” El demandante afirmó que el fallo no se ha cumplido, en tanto la autoridad accionada no ha emitido una respuesta a su petición, no se le ha prestado se le servicio médico ni realizado una valoración de su estado de salud.

TRÁMITE PROCESAL A través de auto del 4 de marzo de 2015 (fl. 1) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, inició el incidente de desacato contra el Director de Sanidad del Ejército, otorgándole el término de 3 días para que realizara las consideraciones que estimara pertinentes. Para tal efecto la Secretaría General del mencionado Tribunal envió la comunicación del caso, sin obtener respuesta al requerimiento (fl. 20 y 21). DECISIÓN SANCIONATORIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto del 19 de marzo de 2015 resolvió el incidente de desacato propuesto disponiendo lo siguiente i:) declarar en desacato al Director General de Sanidad Militar, por incumplir la sentencia de tutela del 6 de febrero de 2015 proferida por el mismo Tribunal; ii) sancionar con multa de 1 salario mínimo mensual legal vigente al referido servidor. Lo anterior por las razones que a continuación se sintetizan (fl.22 a 25): Luego de realizar algunas consideraciones sobre el cumplimiento de los fallos de tutela y la naturaleza del incidente de desacato, resaltó que en la sentencia del 15

de febrero de 2015 proferida en favor de accionante, se ordenó dar respuesta a la petición del 27 de noviembre de 2015 elevada por el actor, y que no había prueba del cumplimiento de dicha orden, por lo cual encontró acreditado el elemento objetivo del desacato. A renglón seguido resaltó que el hecho de que el Director de Sanidad Militar no se hubiera pronunciado sobre el requerimiento efectuado en cumplimiento del auto del 4 de marzo de 2015 acreditaba el elemento subjetivo del desacato. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA Con posterioridad a la sanción proferida, el Director General de Sanidad Militar del Comando General de las Fuerzas Militares solicitó que se revocara la sanción objeto de consulta, por las razones que se resumen a continuación (fl. 35 a 36): Estimó que el auto que dio la apertura al incidente de desacato no fue notificado al funcionario sancionado, el Director General de Sanidad Militar sino al Director de Sanidad del Ejército, motivo por el cual aquél sólo se dio por enterado del presente trámite una vez fue sancionado. Señaló que la Dirección de Sanidad es una dependencia del Comando del Ejército Nacional, más no de la Dirección General de Sanidad Militar, que a su vez depende del Comando General de las Fuerzas Militares. Afirmó que en la base de datos de la Dirección General de Sanidad Militar no se reporta que el demandante haya radicado escrito alguno, razón por la cual se desconocen cuáles son las solicitudes del interesado. Indicó que de conformidad con los artículos 9 y 10 de la Ley 352 de 1997, la

Dirección General de Sanidad Militar sólo cumple funciones administrativas y no asistenciales, las cuales deben ser prestadas por las Direcciones de Sanidad y los Establecimientos de Sanidad de cada una de las Fuerzas, según lo preceptuado en los artículos 14 y 16 del mismo cuerpo normativo. Además, afirmó que corresponde a las Direcciones de Sanidad de cada Fuerza convocar a la Junta Médico Laboral para definir la situación médico laboral del personal. CONSIDERACIONES Antes de verificar la legalidad de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, consistente en multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, al Director General de Sanidad Militar se considera necesario determinar quién es el funcionario encargado de cumplir las órdenes de tutela en el caso de autos. Uno de los aspectos que debe precisarse en el trámite del incidente de desacato, es el funcionario encargado de cumplir las órdenes del juez de tutela, pues será respecto de aquél que debe realizarse el juicio de responsabilidad, y por consiguiente precisar si ante circunstancias objetivas de incumplimiento como ocurre en el caso de autos, actuó de manera dolosa o culposa, en otras palabras, si hay o no responsabilidad subjetiva, asunto que es de forzosa verificación para imponer una sanción por desacato. Lo anterior es de significativa importancia, pues tratándose de la imposición de una sanción por desacato, en la que debe no sólo verificarse que objetivamente se ha incumplido una orden judicial, sino que debe existir absoluta claridad sobre los responsables de ejecutar dicha orden, y si son varios, establecer dentro de éstos

su grado de responsabilidad, de lo contrario se corre el riesgo de imponer una sanción a una persona que no le asiste responsabilidad alguna en cumplimiento de una orden, y/o que termine respondiendo total o parcialmente por la negligencia de otro(s). Sobre el responsable de cumplir las órdenes de tutela en este caso, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el fallo de tutela en ocasiones hace referencia a la “Dirección General de Sanidad Militar del Ejército”, sin embargo, es claro que estimó que la encargada de garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales del actor era la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, “entidad que no se ha pronunciado a la fecha, sobre los hechos y pretensiones materia de la presente acción, motivo por el cual se aplica en su contra, la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991” (fl. 11, reverso). Además, el sancionado Director General de Sanidad Militar está señalando que otro funcionario es el directamente responsable de dar cumplimiento a las órdenes que se han proferido en favor de la accionante, en este caso, el Director de Sanidad del Ejército Nacional. Al respecto, se tiene que los artículos 9, 10 y 11 de la Ley 352 de 1997, por la cual, establecen que la Dirección General de Sanidad Militar y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional son dos dependencias distintas con funciones diferentes, cuyo tener literal es el siguiente “ARTÍCULO 9o. DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR. Créase la Dirección General de Sanidad Militar como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, cuyo objeto será administrar los recursos del

Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopte el CSSMP y el Comité de Salud de las Fuerzas Militares respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. ARTÍCULO 10. FUNCIONES.La Dirección General de Sanidad Militar tendrá a su cargo las siguientes funciones respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares: a) Dirigir la operación y el funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares con sujeción a las directrices trazadas por el CSSMP; b) Administrar el fondo-cuenta del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares; c) Recaudar las cotizaciones a cargo de los afiliados al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, así como el aporte patronal a cargo del Estado de que trata el artículo 32 y recibir los demás ingresos contemplados en el artículo 34 de la presente Ley; d) Organizar un sistema de información al interior del Subsistema, de conformidad con las disposiciones dictadas por el Ministerio de Salud, que contenga, entre otros aspectos, el censo de afiliados y beneficiarios, sus características socioeconómicas, su estado de salud y registrar la afiliación del personal que pertenezca al Subsistema; e) Elaborar y presentar a consideración del Comité de Salud de las Fuerzas Militares y del CSSMP el programa general de administración, transferencia interna y aplicación de recursos para el Subsistema; f) Evaluar sistemáticamente la calidad, eficiencia y equidad de los servicios directos y contratados prestados por el Subsistema;

g) Organizar e implementar los sistemas de control de costos del Subsistema; h) Elaborar los estudios y las propuestas que requiera el CSSMP o el Ministro de Defensa Nacional; i) Elaborar y someter a consideración del Comité de Salud de las Fuerzas Militares y del CSSMP el Plan de Servicios de Sanidad Militar con sujeción a los recursos disponibles para la prestación del servicio de salud en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares; k) Elaborar el anteproyecto del presupuesto de inversión y funcionamiento para el servicio de salud operacional y asistencial del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares para consideración del Comité de Salud de las Fuerzas Militares y posterior aprobación del CSSMP; l) Realizar el seguimiento del presupuesto y evaluar la relación costo-efectividad de la utilización de los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares; m) Recomendar los regímenes de referencia y contrarreferencia para su adopción por parte del CSSMP; n) Gestionar recursos adicionales para optimizar el servicio de salud en las Fuerzas Militares; o) Las demás que le asigne la ley o los reglamentos. ARTÍCULO 11. DIRECCIONES DE SANIDAD EJÉRCITO, ARMADA Y FUERZA AÉREA . Las Direcciones de Sanidad de cada una de las Fuerzas creadas por normas internas de las mismas Fuerzas Militares, ejercerán bajo la orientación y control de la Dirección General de Sanidad Militar las funciones asignadas a ésta en relación con cada una de sus respectivas Fuerzas.” En ese orden de ideas, se advierte que la autoridad sancionada no era aquella a la

que se dirigía la orden de protección que impartió el juez constitucional, es decir, el Director de Sanidad del Ejército Nacional. Por otro lado, observa la Sala que los documentos que conforman el expediente, que en el presente trámite el sancionado no fue informado de la apertura del incidente de desacato, pues en el auto del 4 de marzo de 2015 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se ordenó notificar al Director de Sanidad del Ejército Nacional y no al Director General de Sanidad Militar, y en efecto así procedió la Secretaría del Tribunal (fl. 14 y 20). Por lo tanto, se observa que el Tribunal no dio oportunidad al sancionado para contradecir lo argumentado por el incidentante, y menos aún para decidir sobre la solicitud de pruebas. Por la anterior circunstancia, se revocará el auto del 19 de marzo de 2015 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que sancionó al Director General de Sanidad Militar con multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, para que el Tribunal estudie la responsabilidad del Director de Sanidad del Ejército Nacional por el presunto incumplimiento del fallo de tutela del 6 de febrero de 2015, proferido por la misma Corporación. De otra parte, se observa el escrito obrante a folios 42 a 48, mediante el cual el Director de Sanidad del Ejército Nacional se pronuncia frente al incidente de desacato promovido en su contra. Al respecto, se advierte que esta Corporación no tiene competencia para pronunciarse en segunda instancia sobre el presunto incumplimiento del fallo de tutela por parte del Director de Sanidad del Ejército Nacional, pues el juez

competente para estudiar si se incurrió en desacato de la orden judicial e imponer las sanciones pertinentes es el de primera instancia, esto principalmente con el fin de garantizar el grado jurisdiccional de consulta frente al correctivo impuesto. Lo anterior, de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en el auto 149A de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería, en el que señaló: “La interpretación del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 que regula el incidente de desacato, según la cual el juez competente para tramitar y decidir el incidente es el juez, singular o plural, de primera instancia, fue prohijada en el auto 136A/02 MP Eduardo Montealegre Lynett.1 Para la Corte, que el juez competente sea el de primera instancia se sustenta en varias razones. La primera, que con ello se logra plena eficacia de la garantía procesal del grado jurisdiccional de consulta, en cuanto el artículo citado establece que siempre que el trámite incidental concluya con la imposición de una sanción, 1 El auto fue proferido dentro del trámite de un incidente de conflicto de competencia (Expediente ICC-459, SV Jaime Araújo Rentería). el auto deberá ser sometido a consulta, la cual se surtirá ante el superior jerárquico del juez que lo dicta. La segunda razón es que de admitirse que sean las circunstancias del caso las que determinen cuál es el juez competente se tolerarían tratos diferenciados a las partes o, lo que es igual, un quebranto al principio de igualdad en los procedimientos judiciales. En efecto, de aceptarse que el juez que dio la orden sea

el competente para tramitar y decidir el incidente de desacato, se tendría que en unos casos el competente es el de primera instancia y en otros es el de segunda, todo lo cual se complicaría aún más si la tutela ha sido concedida por ambos o, incluso, si la orden ha sido impartida por la Corte Constitucional y no por los jueces de instancia. Y la tercera razón es que el principio de inmediación también irradia el proceso de tutela. Este principio se vería afectado si el juez de segunda instancia fuera competente en algunos casos para tramitar y decidir el incidente de desacato, puesto que el mismo no se vincula totalmente con el trámite de la acción de tutela.”2 En mérito de lo expuesto, será el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el encargado de establecer si el Director de Sanidad del Ejército Nacional incurrió en desacato en el caso de autos, y por ende, de pronunciarse sobre el escrito visible a folios 42 42 a 48 del expediente. Ahora bien, teniendo en cuenta que de lo probado en el presente trámite la atención médica no se está recibiendo de manera permanente, oportuna y periódica, se estima que el hecho de que deba rehacerse la actuación dentro del incidente de desacato de la referencia, no puede convertirse en una circunstancia que haga ineficaz la materialización de las medidas de protección que el peticionario requiere. Por la anterior circunstancia es necesario aclarar, que el hecho de que el incidente de desacato deba adelantarse nuevamente con la comparecencia de los funcionarios responsables, en manera alguna exime de responsabilidad a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de adelantar inmediatamente todas las

gestiones pertinentes para suministrarle al demandante la atención que necesita. DECISIÓN Por la razones expuestas, en la parte resolutiva de esta providencia además de revocarse el auto del 19 de marzo de 2015 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que sancionó al Director General de Sanidad Militar con multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, a fin de que dentro del mismo se estudie el cumplimiento a las órdenes de tutela proferidas por parte del Director de Sanidad del Ejército Nacional, se precisará que la anterior decisión, en manera alguna exime de responsabilidad a Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de adelantar inmediatamente todas las gestiones pertinentes para suministrarle al demandante la atención que necesita y definir su situación médico laboral. En ese orden de ideas, también se advertirá al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que la presente decisión no impide que adopte de manera inmediata las medidas que estime necesarias para garantizar el cumplimiento de 2 El mismo criterio fue reiterado por la Corte Constitucional, en el auto 038 de 2006. M.P. Álvaro Tafur Gálvis. las órdenes que ha proferido, en tanto sin bien el incidente de desacato es una institución que busca el cumplimiento de las órdenes judiciales, no es el único; razón por la cual su facultad de velar por el cumplimiento de las órdenes que emitió no está condicionado a la resolución definitiva del referido incidente. De acuerdo con lo expuesto, la Sala DISPONE: 1.- REVÓCASE el auto del 19 de marzo de 2015 del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que sancionó al Director General de Sanidad Militar con multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, a fin de que dentro del mismo se estudie el cumplimiento a las órdenes de tutela proferidas por parte del Director de Sanidad del Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.- ADVIÉRTESE que la anterior decisión, en manera alguna exime de responsabilidad a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, de adelantar todas las gestiones pertinentes para suministrarle al demandante la atención médica que necesita definir su situación médico laboral., teniendo en cuenta todas las órdenes que existen sobre el particular y el hecho de que se advierte que en principio las órdenes proferidas se han incumplido.

3. ADVIÉRTESE al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que la presente decisión no impide que adopte de manera inmediata las medidas que estime necesarias para garantizar el cumplimiento de las órdenes proferidas, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

4. Devuélvase para su competencia el expediente de la referencia al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase,

GERARDO ARENAS MONSALVE

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ALFONSO VARGAS RINCÓN (E)