CE-25000-23-36-000-2015-00464-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA / RESPUESTA DEL DERECHO DE PETICIÓN – No fue clara, precisa, de fondo y congruente con lo solicitado / AUSENCIA DE

COMPETENCIA PARA RESOLVER EL DERECHO DE PETICIÓN /

NOTIFICACIÓN DEL TRASLADO DE LA PETICIÓN AL FUNCIONARIO

COMPETENTE – No acreditado / VULNERACIÓN DEL DERECHO

FUNDAMENTAL DE PETICIÓN

[L]a Sala advierte que en escrito radicado el 7 de septiembre de 2011 el demandante solicitó al Director de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional, la definición de su situación militar y la expedición de la libreta correspondiente. Mediante oficio del 28 de septiembre de 2011, el Director de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional, y con el objeto de dar respuesta al actor, manifestó que se realizaron las gestiones en coordinación con la oficina de atención al usuario, para que el certificado de tiempo de servicio en original le fuera enviado a su domicilio, en aras de que procediera a solicitar la modificación de su información en el sistema integrado de información de reclutamiento, ya que aún figura como incorporado. Además, se tiene que el 17 de septiembre de 2013, la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional le comunicó al actor que la Dirección es un ente administrativo que imparte directrices generales para la definición de la situación militar, asunto que se encuentra a cargo de las zonas y distritos militares y, que en consecuencia, su petición fue remitida por competencia al Distrito Militar No. 53. Respecto a la falta de competencia de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del

Ejército Nacional para definir la situación militar del actor y expedir la correspondiente tarjeta o libreta militar, estima la Sala que la afirmación de dicha autoridad no tiene asidero legal, por cuanto el artículo 30 de la Ley 48 de 1993, por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización, preceptúa que es función de la Dirección de Reclutamiento del Ejército expedir la tarjeta de reservista, documento que acredita haber definido la situación militar. Así las cosas, la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, como autoridad que hace parte del Servicio de Reclutamiento y Movilización (art. 8, ídem), debe coordinar con las Zonas y Distritos Militares correspondientes, en aras de que se defina la situación militar del actor. Sentado lo anterior, en criterio de la Sala, las respuestas emitidas por el Director de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional, no fueron claras, precisas, de fondo y congruentes con lo solicitado, pues en manera alguna resuelven sobre lo pedido, en tanto han transcurrido más de tres años desde que el demandante solicitó la definición de sus situación militar sin obtener una decisión al respecto, lo cual no puede continuar de manera indefinida, ya que de esta forma se le impediría al interesado el acceso a una información de su interés y, eventualmente, el ejercicio de otros derechos como el trabajo y la educación. Por otro lado, en el escrito de impugnación el Comandante del Distrito Militar No. 53 señaló que el expediente del actor había sido trasladado al Distrito Militar No. 52, por lo cual la definición de su situación militar era un asunto que correspondía a dicha unidad. Sobre el

particular, de conformidad con el artículo 21 del C.P.A.C.A., si el Comandante del Distrito Militar No. 53 se considera incompetente para resolver la petición del actor, debe informar de tal situación al interesado y remitir la solicitud dentro del término de 10 días a la autoridad competente. Por las anteriores consideraciones se hace imperativo confirmar parcialmente el fallo recurrido, toda vez que tuteló el derecho fundamental de petición, sin embargo, se modificará la orden emitida por el Tribunal al Comandante del Distrito Militar No. 53, por cuanto dicha autoridad deberá informarle al interesado quien es el competente para resolver su situación militar, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 del C. P.A.C. A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00464-01(AC) Actor: JOHAN HARLEY TOQUICA GABALAN Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEFENSAEJERCITO NACIONALDIRECCION DE RECLUTAMIENTO Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionada, contra la sentencia del 16 de febrero de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, tuteló el derecho de petición de Johan Harley Toquica Gabalán.

ANTECEDENTES

1. La solicitud de amparo y las pretensiones.

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Harley Toquica Gabalán, acudió ante esta Corporación, con el fin de solicitar la protección del derecho fundamental de petición, presuntamente vulnerado por la Nación – Ministerio de Defensa-Dirección de Reclutamiento y Reservas-Distrito Militar No. 53. Como consecuencia del amparo a los derechos invocados, solicitó al juez de tutela que le ordene a la parte demandada definir su situación militar y entregarle la libreta militar.

2. Los hechos y las consideraciones de la parte accionante.

La parte actora expuso como fundamento de su solicitud, los hechos que se resumen a continuación: Señaló que ingresó al Ejército Nacional el día 12 de marzo de 2011, y que fue retirado el 27 de mayo del mismo año debido a que en su segundo examen fue diagnosticado con varicocele. Manifestó que a pesar de haber sido retirado del servicio por indebida incorporación, aún no se ha definido su situación militar, lo que lo coloca en un estado de indefensión ante la dificultad de acceder al mercado laboral sin tener la libreta militar. Indicó que presentó un escrito en ejercicio del derecho fundamental de petición el 7 de septiembre de 2011, y qué no le han dado una respuesta de fondo a su petición.

3. Trámite procesal e informe de la entidad accionada.

El reparto del asunto correspondió a la Sección Cuarta de esta Corporación, que mediante providencia del 19 de enero de 2015 ordenó remitir por competencia el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fl. 15) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B

(fl.21), mediante el auto del 4 de febrero de 2015 admitió la demanda de tutela de la referencia y ordenó efectuar las notificaciones del caso. El Subdirector de Personal del Ejército Nacional informó que remitió por competencia la solicitud de amparo a la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional (fl. 31).

4. La providencia impugnada Mediante sentencia del 16 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, tuteló el derecho de petición del señor Johan Harley Toquica Gabalán y, en consecuencia, ordenó al Director de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional y al Comandante del Distrito Militar No. 53, que adelanten las gestiones administrativas del caso, para que en el término de tres (3) días se expida una respuesta clara, concreta y de fondo frente a la petición del 7 de septiembre de 2011.

Lo anterior, por las razones que a continuación se sintetizan (fls.34 a 38): Luego de hacer un recuento sobre el contenido del núcleo esencial del derecho fundamental de petición, señaló que el demandante solicitó que se definiera su situación militar el 7 de septiembre de 2011. Indicó que la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional contestó la petición por medio del oficio del 17 de septiembre de 2013, en el que se le informó que se requirió su certificado de servicio en coordinación con la oficina de atención al usuario, para que dicho documento le fuera enviado a su domicilio y de esta forma procediera a solicitar la modificación en el sistema

integrado de información de reclutamiento, ya que aún figura como incorporado. Señaló que el 17 de septiembre de 2013, la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional le comunicó al actor que su petición fue remitida por competencia al Distrito Militar No. 53. Para el a quo la anterior situación demostraba la vulneración del derecho fundamental de petición, ya que si bien se emitieron unas respuestas frente a la solicitud del actor, a la fecha no se ha emitido un pronunciamiento de fondo frente a la definición de su situación militar, a pesar de encontrarse más que vencido el término para tal efecto.

5. La impugnación Mediante escrito visible en el folio 44, el Comandante del Distrito Militar No. 53 señaló que impugnaba la anterior decisión, manifestando que el expediente del actor había sido trasladado al Distrito Militar No. 52, por lo cual la definición de su situación militar era un asunto que correspondía a dicha unidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro

medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable, y la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. En este sentido, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aún existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo. En desarrollo del artículo 86 superior, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia del amparo la existencia de otros recursos judiciales, salvo que éste se invoque como mecanismo transitorio, o que el medio ordinario no sea eficaz para proteger el derecho fundamental. Sin embargo, la Corte ha señalado que la existencia de otros medios de defensa judicial, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de

improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el mismo de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable1.

3. Sobre el derecho fundamental de petición Para el caso que nos ocupa, el Tribunal Constitucional a lo largo de múltiples y reiteradas providencias, ha señalado que el núcleo esencial del derecho 1 Sentencia T-467 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda. fundamental de petición consiste en la certidumbre “de que, independientemente de lo que se solicita, se habrá de obtener una respuesta oportuna y de fondo”.2

Sobre las características que debe tener la respuesta dada, la Corte también ha señalado que: “El derecho a una pronta resolución no se reduce al simple deber estatal de dar contestación. La respuesta de la administración debe ser coherente y referirse al fondo de la materia sometida a análisis por parte de los interesados. No se haría efectiva la facultad de suscitar la intervención oficial en un asunto de interés general o particular, si bastara a la administración esgrimir cualquier razón o circunstancia para dar por respondida la petición”.3 Posteriormente, en la sentencia T-377 de 2000, la Corte estableció estos parámetros: “a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión. b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta

y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si ésta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido. c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. Oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, en forma clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. La propuesta debe ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita. e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero, la Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo determine. f) La Corte ha considerado que cuando el derecho de petición se formula ante particulares, es necesario separar tres situaciones: 1. Cuando el particular presta un servicio público o cuando realiza funciones de autoridad. El derecho de petición opera en igual forma como si se dirigiera contra la administración.

2. Cuando el derecho de petición se constituye en un medio para obtener la efectividad de otro derecho fundamental, puede protegerse de manera inmediata.

3. Pero, si la tutela se dirige contra particulares que no actúan como autoridad, este será un derecho fundamental solamente cuando el Legislador lo reglamente. g). En relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término que tiene la administración para resolver las peticiones formuladas, por regla general, se acude al artículo 6º del Código Contencioso Administrativo que

señala 15 días para resolver. De no ser posible, antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho 2 Sentencias T-244 de 1993 MP Hernando Herrera Vergara; T-279 de 1994 MP Eduardo Cifuentes Muñoz; T 021 de 1998 MP José Gregorio Hernández Galindo. 3 Sentencia T125 de 1995 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. lapso, la autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha confirmado las decisiones de los jueces de instancia que ordena responder dentro del término de 15 días, en caso de no hacerlo, la respuesta será ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes. h) La figura del silencio administrativo no libera a la administración de la obligación de resolver oportunamente la petición, pues su objeto es distinto. El silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición. (…)”4 Si bien las anteriores consideraciones se hicieron durante la vigencia del C.C.A., se estima que las mismas siguen siendo aplicables al presente caso, ya que la petición del demandante fue elevada el 7 de septiembre de 2011, es decir, cuando aún estaba en rigor dicho cuerpo normativo. En conclusión, la garantía constitucional del artículo 23 no se satisface simplemente al obtener una respuesta de las autoridades, sino una resolución

clara, precisa y congruente con lo solicitado, independiente que ésta sea contraria o favorable a los intereses del suplicante.

4. Procedimiento de remisión de las peticiones al funcionario o entidad competente Antes de analizar las circunstancias del caso en concreto a la luz de los criterios antes expuestos, la Sala considera necesario traer a colación el artículo 21 del C.P.A. C.A., por cuanto el mismo establece el procedimiento a seguir cuando una petición es presentada o remitida a un funcionario que no es competente para resolverlo. “FUNCIONARIO SIN COMPETENCIA: si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, informará de inmediato al interesado si ésta actúa verbalmente, o dentro de los diez (10) días siguientes al de la recepción, si obro por escrito.

Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario”. La norma transcrita busca garantizar que las peticiones presentadas por los ciudadanos, sean estudiadas y resueltas por el funcionario que en virtud de las facultades que le han sido asignadas y/o por el conocimiento que tiene sobre el tema consultado, puede exteriorizar la voluntad de la Administración sobre determinado asunto, y por ende, responder la petición elevada, en la forma descrita en el acápite 3.1 de esta providencia. Además con el artículo 21 del C.P.A.C.A., no sólo se busca garantizar que se dé una respuesta en la forma antes señalada, sino que la misma se suministre de manera eficiente, y por ende que la remisión no se convierta en un obstáculo o en

una excusa para no emitir oportunamente el pronunciamiento requerido, motivo por el cual se establece que el funcionario incompetente dentro de los 10 días siguientes al recibo de las solicitud debe informar de tal situación al peticionario, y adicionalmente, que el competente tiene el mismo término para resolverla. 4 M. P. Alejandro Martínez Caballero.

5. El caso concreto Procede la Sala a determinar si las autoridades accionadas vulneraron el derecho fundamental de petición del demandante frente al requerimiento que hizo el 11 de septiembre de 2011.

Con el fin de dar solución al problema jurídico planteado, la Sala advierte que en escrito radicado el 7 de septiembre de 2011 el demandante solicitó al Director de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional, la definición de su situación militar y la expedición de la libreta correspondiente (fl. 5). Mediante oficio del 28 de septiembre de 2011, el Director de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional, y con el objeto de dar respuesta al actor, manifestó que se realizaron las gestiones en coordinación con la oficina de atención al usuario, para que el certificado de tiempo de servicio en original le fuera enviado a su domicilio, en aras de que procediera a solicitar la modificación de su información en el sistema integrado de información de reclutamiento, ya que aún figura como incorporado (fl. 6). Además, se tiene que el 17 de septiembre de 2013, la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional le comunicó al actor que la Dirección es un ente administrativo que imparte directrices generales para la definición de la situación militar, asunto que se encuentra a cargo de las zonas y distritos militares

y, que en consecuencia, su petición fue remitida por competencia al Distrito Militar No. 53 (fl. 7). Respecto a la falta de competencia de la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional para definir la situación militar del actor y expedir la correspondiente tarjeta o libreta militar, estima la Sala que la afirmación de dicha autoridad no tiene asidero legal, por cuanto el artículo 30 de la Ley 48 de 1993, por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización, preceptúa que es función de la Dirección de Reclutamiento del Ejército expedir la tarjeta de reservista, documento que acredita haber definido la situación militar. Así las cosas, la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, como autoridad que hace parte del Servicio de Reclutamiento y Movilización (art. 8, ídem), debe coordinar con las Zonas y Distritos Militares correspondientes, en aras de que se defina la situación militar del actor. Sentado lo anterior, en criterio de la Sala, las respuestas emitidas por el Director de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional, no fueron claras, precisas, de fondo y congruentes con lo solicitado, pues en manera alguna resuelven sobre lo pedido, en tanto han transcurrido más de tres años desde que el demandante solicitó la definición de sus situación militar sin obtener una decisión al respecto, lo cual no puede continuar de manera indefinida, ya que de esta forma se le impediría al interesado el acceso a una información de su interés y, eventualmente, el ejercicio de otros derechos como el trabajo y la educación. Por otro lado, en el escrito de impugnación el Comandante del Distrito Militar No.

53 señaló que el expediente del actor había sido trasladado al Distrito Militar No. 52, por lo cual la definición de su situación militar era un asunto que correspondía a dicha unidad. Sobre el particular, de conformidad con el artículo 21 del C.P.A.C.A., si el Comandante del Distrito Militar No. 53 se considera incompetente para resolver la petición del actor, debe informar de tal situación al interesado y remitir la solicitud dentro del término de 10 días a la autoridad competente. Por las anteriores consideraciones se hace imperativo confirmar parcialmente el fallo recurrido, toda vez que tuteló el derecho fundamental de petición, sin embargo, se modificará la orden emitida por el Tribunal al Comandante del Distrito Militar No. 53, por cuanto dicha autoridad deberá informarle al interesado quien es el competente para resolver su situación militar, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 del C. P.A.C. A.

III. DECISIÓN De conformidad con las consideraciones expuestas, la Sala confirmará la parcialmente sentencia impugnada dado que accedió a las pretensiones formuladas en la demanda de tutela, pero modificará la orden emitida en los términos arriba descritos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFÍRMASE parcialmente la sentencia del 16 de febrero de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, tuteló el derecho fundamental de petición del señor Johan Harley

Toquica Gabalán, atendiendo las consideraciones expuestas en este fallo.

2. MODIFICASE la orden dada en el numeral segundo de la parte resolutiva de dicha providencia, en el sentido que el Comandante del Distrito Militar No. 53, deberá, si aún no lo ha hecho, informarle al interesado quién es la autoridad competente para resolver su situación militar, en el término de dos (2) días contados a partir de la notificación de dicha providencia.

Notifíquese a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ