CE-25000-23-36-000-2015-00469-01(AC)-2020

ACCIÓN DE TUTELA / CONFIGURACIÓN DE LA CARENCIA ACTUAL DE

OBJETO DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR HECHO SUPERADO

[S]e advierte que la Secretaría Distrital de Movilidad adjudicó el contrato para la Implementación y operación, del Sistema de Bicicletas Públicas de Bogotá – SBP; por lo cual podrá señalarse que se presenta un hecho superado que hace innecesario efectuar un estudio de fondo sobre el asunto planteado en la solicitud de tutela. No obstante lo anterior, estima la Sala pertinente destacar como lo señaló el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la providencia impugnada, que lo pretendido por el [Actor] en la solicitud de tutela es la protección de derecho colectivos de los habitantes del Distrito de Bogotá que se ven afectados con los insuficientes medios de transporte que tiene la ciudad, los cuales por mandato del artículo 88 de la Constitución Política pueden ser amparados a través de la acción popular; circunstancia que pone de presente que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para invocar la protección de prerrogativas colectivas. Es importante resaltar que la jurisprudencia Constitucional ha sostenido que si la afectación de un interés colectivo implica a la par la vulneración o la amenaza de un derecho fundamental del peticionario, la acción de tutela es procedente y prevalece sobre las acciones populares, siempre que se demuestre la transgresión de un derecho fundamental de carácter individual, sin embargo, como lo advirtió el Tribunal en el caso concreto, el accionante no demostró la vulneración de sus derechos fundamentales de carácter individual con el trámite adelantado por la

Secretaría Distrital de Movilidad en el proceso de licitación pública, que eventualmente permitiera hacer procedente el amparo de tutela. En atención a las consideraciones anteriormente expuestas se confirmará la sentencia de 5 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó el amparo de tutela solicitado por el señor [Actor] contra la Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00469-01(AC)

Actor: NILSON LEONARDO DIAZ TORRES

Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA – SECRETARIA DE MOVILIDAD Se decide la impugnación presentada contra el fallo del 5 de marzo de 2015 proferido por el Tribunal Administrativo Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A”, por medio del cual se negó el amparo de tutela solicitado por el

señor Nilson Leonardo Díaz Torres. ANTECEDENTES El señor Nilson Leonardo Díaz Torres, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “A”, con el fin de solicitar el amparo de sus derechos fundamentales a la salud, vida digna, trabajo, movilidad, libre

locomoción, transporte público digno y debido proceso, que estimó lesionados por la Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Movilidad. Teniendo en cuenta lo anterior, solicitó al juez de tutela: I) se le amparen sus derechos fundamentales a la salud, vida digna, trabajo, movilidad, libre locomoción, transporte público digno y debido proceso; II) se ordene a la Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Movilidad que deje sin efecto la Resolución No. 001 de 23 de enero de 2015 por medio de la cual se declaró desierto el proceso de selección que buscaba adjudicar el contrato de bicicletas públicas para Bogotá; III) se realicen la audiencia pública que permita adjudicar el contrato al único proponente habilitado y mejor propuesta calificada el 26 de noviembre de 2014 por el Comité Evaluador de la Secretaría de Movilidad “UT BICIBOGOTA”; IV) se ordene integrar un comité de vigilancia institucional para que haga seguimiento hasta la implementación del servicio público de bicicletas. Como fundamento de la solicitud, el señor Nilson Leonardo Díaz Torres expuso los siguientes hechos y consideraciones (fls 1 - 33): Señaló que la Alcaldía Mayor de Bogotá a través de la Secretaría Distrital de Movilidad, abrió el proceso de selección No. SDM-LP-026-2014 cuyo objeto era seleccionar la propuesta más favorable para la adjudicación del contrato de concesión, para la Implementación y operación, por su cuenta y riesgo del Sistema de Bicicletas Públicas de Bogotá – SBP.

Indicó que el Comité Evaluador de la Secretaría Distrital de Movilidad publicó el 28 de noviembre de 2014 en la página web del Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP el informe de evaluación y calificación de las propuestas allegadas al proceso de licitación, de la cual la propuesta realizada por la Unión Temporal BICIBOGOTÁ fue la mejor calificada con 990 puntos, por encima de la propuesta presentada por la Unión Temporal Bicicletas Seguras para Bogotá. Afirmó que la Secretaría Distrital de Movilidad mediante Resolución No. 01 de 23 de enero de 2015 declaró desierto el proceso de licitación pública No. SDM-LP026-2014, por cuanto consideró que ninguna de las propuestas allegadas al trámite administrativo cumplía con los requisitos mínimo exigidos, en los pliegos de condiciones, para adjudicarle el contrato. Aseveró que la Resolución No. 001 de 2015 que declaró desierto el proceso de licitación pública fue dictada con falsa motivación, en tanto rechaza las propuestas allegadas al proceso de selección con fundamento en lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 1510 de 2013 que trata sobre la oferta con valor artificialmente bajo, cuyos parámetros no estaban explícitamente señalados en el pliego de condiciones. Agregó que la Secretaría Distrital de Movilidad al declarar desierto el proceso de licitación pública No. SDM-LP-026-2014 que buscaba adjudicar al mejor proponente el contrato de concesión, para la implementación y operación del Sistema de Bicicletas Públicas de Bogotá – SBP, no solo vulneró el derecho al

debido proceso de los proponentes, sino que también desconoció los derechos a la salud, vida digna y trabajo de la ciudadanía al privarla de un sistema de transporte alterno. Adujo que el Distrito de Bogotá ha permanecido inactivo frente a un proyecto propuesto en campaña política y que buscaba mejorar la calidad de vida de los ciudadanos procurando optimizar la movilidad a través del sistema de bicicletas públicas, desconociendo que uno de los fines del Estado es garantizar el servicio público de transporte. Expresó que por la naturaleza de sus actividades laborales que implican constante movilidad por el centro de la ciudad radicando documentos, considera que los medios de transportes convencionales son insuficientes para proveer un servicio de calidad, por lo que estima que se hace necesaria la implementación urgente del Sistema de Bicicletas Públicas de Bogotá – SBP. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 5 de marzo de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el amparo de tutela, argumentando lo siguiente (fls. 450 - 453). Manifestó que de acuerdo con lo expresado por el accionante en el escrito de tutela, la declaratoria desierta de la adjudicación del contrato de concesión para la implementación y operación del sistema de Bicicletas Públicas de Bogotá, no solo afecta sus derechos sino que también afecta los derechos de los demás habitantes de Bogotá que utilizan los medios de transporte convencional y que eventualmente podrían beneficiarse de un sistema alterno de transporte. En virtud de lo anterior, estimó el Tribunal que los hechos y pretensiones alegados

por el actor podrían discutirse en el marco de una acción popular, en tanto afecta intereses de una colectividad, sin embargo, en aras de establecer la procedencia de la acción de tutela ante dicho escenario, precisó que el mecanismo de la tutela de acuerdo con la jurisprudencia constitucional solo procede I) cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, y II) cuando la amenaza o vulneración de un derecho colectivo, produce la afectación directa de un derecho fundamental. Destaco que para el caso concreto el señor Nilson Leonardo Díaz Torres no demostró encontrarse en una situación de urgencia que requiera el amparo de tutela para evitar un perjuicio irremediable, ni acreditó como la declaratoria de desierto del proceso de selección de la licitación SDM-LP-026-2014 vulneró sus derechos fundamentales, razón por la cual estimó que la tutela no era el mecanismo adecuado para la protección de los derechos invocados. Aunado a lo anterior, señaló el Tribunal que el accionante además de la acción popular cuenta con los medios de control ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico para cuestionar la legalidad de la Resolución No. 001 de 23 de enero de 2015 ante la jurisdicción contencioso administrativo a través del mecanismo de nulidad solicitando medidas de tipo cautelar, o bien podía ser atacado por los participantes en el proceso de licitación por el medio de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que se trata de un acto administrativo precontractual de carácter particular. Por las anteriores consideraciones, estimó el Tribunal que la solicitud de amparo es improcedente ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial

idóneos y más eficaces, dada la subsidiariedad de la acción de tutela. RAZONES DE LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito radicado el 16 de marzo de 2015, el accionante impugnó la sentencia antes descrita y solicitó su revocatoria, argumentando lo siguiente (fls 466 - 472): Sostiene que el análisis del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se centró en establecer la procedencia de la acción de tutela, sin examinar a fondo la vulneración de sus derechos fundamentales, que en el caso concreto es evidente el desconocimiento del debido proceso por parte de la Secretaría Distrital de Movilidad al expedir la Resolución No. 01 de 23 de enero de 2015 con fundamento en razones ajenas a las previstas en el pliego de condiciones. Indica que también es evidente la vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, salud, vida digna ambiente sano y libre locomoción, cuando las autoridades distritales permanecen inactivas en el ejercicio de su deber legal de implementar el sistema de bicicletas públicas. Aduce que la acción de tutela es el mecanismo apropiado para solicitar el cumplimiento de los deberes de la administración distrital en la implementación de un nuevo sistema público de transporte de bicicletas, pues de esta manera se ayudaría a proteger la vida e integridad de los ciudadanos y reducir la congestión y las multitudes de personas que se concentran en las horas pico en los sistemas convencionales de transportes, en los cuales son víctimas de la delincuencia común. Advierte que en el presente asunto interpone la acción de tutela para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se requiere probar, por cuanto es un hecho

notorio que la ciudad de Bogotá presenta un problema de movilidad que afecta cada día al ciudadano de a pie en tanto la demora de sus desplazamientos le impiden ejercer cabalmente sus labores diarias en optimas condiciones. Afirma que el juez de tutela tiene la facultad para hacer un análisis integral de la situación e intervenir en donde considere que se ve afectado el interés público, que en el caso concreto se traduce en el descuido de las autoridades distritales de velar por el uso adecuado de los recursos públicos e implementar de manera ágil y eficiente un sistema de transporte alterno que beneficiaría a la ciudadanía en general. Por los anteriores razones, solicita revocar la providencia impugnada y en consecuencia acceder al amparo de los derechos fundamentales invocados. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela. Generalidades de la acción de tutela Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la

inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y; la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

Análisis del caso en concreto: El señor Nilson Leonardo Díaz Torres en el escrito de tutela plantea vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, vida digna, trabajo, movilidad, libre locomoción, transporte público digno y debido proceso, porque considera que la Alcaldía Mayor de Bogotá a través de la Secretaría Distrital de Movilidad no ha actuado activamente en procura de los intereses generales de la ciudadanía para adjudicar al mejor proponente el contrato de concesión para la implementación y operación del Sistema de Bicicletas Públicas de Bogotá – SBP.

Por su parte la Secretaría Distrital de Movilidad al responder el escrito de tutela, señaló que el actor en tutela carece de legitimación en la causa para reclamar derechos del proceso precontractual adelantado por la entidad, por cuanto el accionante no representa ni hace parte de alguno de los proponentes que actuaron en el trámite administrativo. Adicionalmente sostuvo la entidad accionada que dado el carácter subsidiario de la acción de tutela, la presente solicitud de amparo es improcedente, por cuanto el peticionario cuenta con otros mecanismos de defensa judicial apropiados para cuestionar la legalidad de la Resolución No. 001 de 23 de enero de 2015 por medio

de la cual se declaró desierto el proceso de selección del contratista, como es el medio de control de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativo Indicó que, de manera alguna el trámite del proceso licitatorio limitó el ejercicio de las garantías constitucionales alegadas por el peticionario, porque éste no participo como proponente en el proceso de selección. Ahora bien, con el fin de establecer si es procedente la acción de tutela instaurada por el señor Nilson Leonardo Díaz Torres contra la Alcaldía Mayor de Bogotá y la Secretaría Distrital de Movilidad vulneró, y en consecuencia hay lugar a revocar la providencia impugnada, considera la Sala necesario destacar lo siguiente:  La Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá mediante Resolución No. 35 de 26 de septiembre de 2014 dio apertura al proceso de selección por licitación pública SDM-LP-026-2014, cuyo objeto consistía en “seleccionar la propuesta más favorable para la adjudicación del contrato de concesión para la implementación y operación, por su cuenta y riesgo del Sistema de Bicicletas Públicas de Bogotá –SBP” (fls 35 – 38).  El 12 de noviembre de 2014 se cerró el proceso de selección, al cual se presentaron dos ofertas provenientes de la Unión Temporal BICIBOGOTÁ y la Unión Temporal BICICLETAS SEGURAS.  El 28 de noviembre de 2014 el Comité de Evaluación publicó el informe de verificación, concluyendo que la UNION TEMPORAL BICICLETAS SEGURAS PARA BOGOTA obtuvo un puntaje de 725.19 y la UNION TEMPORAL BICIBOGOTÁ obtuvo 990 puntos.

 La Secretaría Distrital de Movilidad al resolver las observaciones planteadas por los oferentes y terceros interesados en el proceso y conforme a las verificaciones efectuadas por el estructurador del proceso, decidió mediante la Resolución No. 001 de 23 de enero de 2015 rechazar las propuestas presentadas por UNION TEMPORAL BICICLETAS SEGURAS PARA BOGOTA y la UNION TEMPORAL BICIBOGOTÁ, y en consecuencia declarar desierto el proceso de selección, por cuanto observó que las mismas no cumplían con los requisitos mínimos exigidos en el pliego de condiciones (fls 181 - 194).  En virtud de lo anterior, la UNION TEMPORAL BICIBOGOTÁ presentó recurso de reposición contra la anterior decisión el 30 de enero de 2015 y por su parte la UNION TEMPORAL BICICLETAS SEGURAS PARA BOGOTA lo presentó el 6 de febrero de 2015.  La Secretaría Distrital de Movilidad de Bogotá por medio de la Resolución No. 004 de 19 de marzo de 2015 revocó parcialmente la Resolución No. 001 de 23 de enero de 2015 con relación a la propuesta presentada por la UNION TEMPORAL BICIBOGOTÁ, confirmó la decisión de rechazo respecto de la propuesta presentada

por la UNION TEMPORAL BICICLETAS SEGURAS PARA BOGOTA, y

adicionalmente resolvió: “(…) ARTÍCULO TERCERO: ADJUDICAR el proceso de selección SDM-LP-026 de 2014, cuyo objeto es: “(…) Seleccionar la propuestas más favorable para la adjudicación del contrato de concesión, para la Implementación y operación,

por su cuenta y riesgo del Sistema de Bicicletas Públicas de Bogotá – SBP – en los términos dados en los documentos del proceso de selección, la oferta y sus anexos (…)”, por la suma de TRES MIL CUATROCIENTEOS MILLONES DE PESOS ($3.400.000.000) MDA/CTE incluido IVA y todos los costos directos e indirectos que se generen, al proponente UNION TEMPORAL BICIBOGOTA (compuesta por JUANGSU HOMPE TECHNOLOGY CO. LTD y CARTAGUEÑA DE ASEO TOTAL E.S.P.), representada legalmente por FRANCISCO JAVIER RAMIREZ GOMEZ, identificado con C.C. No. 16.214.744”1 De acuerdo con lo mencionado, se advierte que la Secretaría Distrital de Movilidad adjudicó el contrato para la Implementación y operación, del Sistema de Bicicletas Públicas de Bogotá – SBP; por lo cual podrá señalarse que se presenta un hecho superado que hace innecesario efectuar un estudio de fondo sobre el asunto planteado en la solicitud de tutela. No obstante lo anterior, estima la Sala pertinente destacar como lo señaló el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la providencia impugnada, que lo pretendido por 1 Información verificada en el Sistema Electrónico de Contratación Pública – SECOP, https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=14-1-124752 el señor Nilson Leonardo Díaz Torres en la solicitud de tutela es la protección de derecho colectivos de los habitantes del Distrito de Bogotá que se ven afectados con los insuficientes medios de transporte que tiene la ciudad, los cuales por mandato

del artículo 88 de la Constitución Política pueden ser amparados a través de la acción popular; circunstancia que pone de presente que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para invocar la protección de prerrogativas colectivas. Es importante resaltar que la jurisprudencia Constitucional ha sostenido que si la afectación de un interés colectivo implica a la par la vulneración o la amenaza de un derecho fundamental del peticionario, la acción de tutela es procedente y prevalece sobre las acciones populares, siempre que se demuestre la transgresión de un derecho fundamental de carácter individual2, sin embargo, como lo advirtió el Tribunal en el caso concreto, el accionante no demostró la vulneración de sus derechos fundamentales de carácter individual con el trámite adelantado por la Secretaría Distrital de Movilidad en el proceso de licitación pública, que eventualmente permitiera hacer procedente el amparo de tutela. En atención a las consideraciones anteriormente expuestas se confirmará la sentencia de 5 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó el amparo de tutela solicitado por el señor Nilson Leonardo Díaz Torres contra la Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría Distrital de Movilidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 5 de marzo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negó el amparo de tutela

solicitado por el señor Nilson Leonardo Díaz Torres, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Envíese copia de este fallo al Despacho de origen. NOTIFÍQUESE. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. GERARDO ARENAS MONSALVE SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ 2 Corte Constitucional, Sentencia T – 1451 de 26 de octubre de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.