CE-25000-23-36-000-2015-00496-01(AC)-2015

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA /. MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio judicial idóneo para controvertir la legalidad de actos administrativos [E]n el sub examine se pretende la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 04796 de 20 de noviembre de 2014 proferida por el Director General de la Policía Nacional “Por la cual se retira del servicio activo por disminución de la capacidad sicofísica a un Patrullero de la Policía Nacional” y se adopte como medida transitoria la suspensión provisional de dicho acto administrativo, frente a lo cual su reclamo no procede por vía de acción de tutela, porque tenía a su alcance otros medios de defensa judicial para pretender tal fin, razón por la cual el tutelante debió acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en vigencia de la Ley 1437 de 2011. (...) la presente solicitud de amparo no cumple con el requisito de la subsidiariedad, y, en consecuencia, no legitima la intervención del juez de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil quince (2015)

Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00496-01(AC)

Actor: JOSÉ ALFREDO QUIMBAY RODRÍGUEZ Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por la parte actora contra la providencia de 19 de febrero de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” “rechazó por improcedente” la acción de tutela interpuesta por el señor José Alfredo Quimbay

Rodríguez.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El 9 de febrero de 2015 el señor José Alfredo Quimbay Rodríguez, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional para reclamar el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la familia, “de los niños”, a la seguridad social, a la igualdad y al debido proceso. 1.2. Hechos  El 12 de diciembre de 2005, el señor José Alfredo Quimbay Rodríguez ingresó a la Escuela de Carabineros de la Policía Nacional como alumno del nivel ejecutivo y alcanzó el rango Patrullero.  Mediante Resolución No. 05779 de 30 de noviembre de 2006 fue dado de alta de la institución y en Resolución No. 04796 de 20 de noviembre de 20141 fue retirado del servicio por presentar una disminución de la capacidad psicofísica. En dicho acto administrativo se consideró: “Que mediante Acta de Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía

No. 7308 de fecha 10 de septiembre de 2014, el señor Patrullero JOSÉ ALFREDO QUIMBAY RODRÍGUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.165.089 de Bogotá D.C., fue declarado ‘…B. Clasificación de las Lesiones o afecciones y calificación de capacidad para el servicio. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL - NO APTO PARA ACTIVIDAD POLICIAL, por artículo 60 (c) (3) y Artículo 68 (a) del Decreto 094 de 1989. No se recomienda la reubicación laboral. C.…Presenta una disminución de la capacidad laboral de:…Total: NUEVE POR CIENTO (9%). D. Imputabilidad al servicio. De conformidad con lo establecido en el artículo 15 y 24 del Decreto 1796 de 2000, le corresponde: 1. Literal B, ocurrió en el servicio por causa y razón del mismo, es decir, Accidente de Trabajo, de acuerdo al Informe Administrativo No. 220/2010 del 14 de marzo de 2011 DECUN. Que igualmente en el numeral V. CONSIDERACIONES de la citada acta, se expresa: ‘…2. El funcionario es No Apto para las actividades policiales, ya que presenta alteración psicofísica, que no le permite desarrollar normal y eficientemente la actividad policial, correspondiente a su cargo, grado, empleo o funciones, además con causales de no aptitud tipificadas en la normatividad legal vigente…4. No se recomienda la reubicación laboral con base en que no acreditó aptitudes ocupacionales, además no cuenta con capacitaciones que le brinden la suficiente idoneidad profesional para desempeñarse, y que le permitan aprovechar

su capacidad laboral residual, lo que le impiden realizar actividades, ya sea de tipo administrativo, de docencia o de instrucción, lo que a su vez genera que sus habilidades y destrezas se limiten a su actividad policial; la certificación registrada, la cual se verifica en el SENA, reporta que realizó Técnicas de Secretariado y Archivo, con una intensidad horaria de 40 horas (12/04/2012), constancia de estudios de poca intensidad, lo cual por insuficiente intensidad horaria, no constituye certificación de aptitud ocupacional, acorde a lo normatizado en el Decreto 2888/2007” 2.  Indicó que prestó sus servicios durante 8 años, 11 meses y 13 días y que en su hoja de vida se encuentran registrados sus dos menores hijos. 1.3. Fundamentos de la solicitud El tutelante señala que su único sustento era el salario devengado como patrullero de la Policía Nacional, el cual dejó de recibir al sufrir una lesión en actos propios del servicio, calificada como enfermedad profesional, que derivó en su salida de la institución. 1 “Por la cual se retira del servicio activo por disminución de la capacidad sicofísica a un Patrullero de la Policía Nacional”. 2 Folio 11. Afirmó que el acto de retiro vulnera los derechos fundamentales invocados porque su núcleo familiar dependía de él “…a la fecha no he podido emplearme y me encuentro pasando necesidades así como mis hijos menores de 2 y 4 años de edad, quienes además no cuentan con servicio de salud…”3 1.4. Petición de amparo constitucional El actor propuso las siguientes pretensiones:

“Se me tutele en forma transitoria los derechos fundamentales incoados y el de los menores, a fin de conjurar el perjuicio irremediable ocasionado con mi retiro de la Policía Nacional, y en consecuencia se ordene al Director de la Policía Nacional suspender el acto administrativo mediante el cual se causó mi retiro, debiéndome reintegrar al servicio, de conformidad con las razones expuestas en la presente acción, pues está en riesgo el derecho el mínimo vital, la seguridad social y mis condiciones económicas, más aun cuando mi familia depende de mi trabajo, y lo más relevante y lo que me impulsa a presentar esta acción, es que se encuentra en riesgo el derecho de mis hijos menores BRAD ALEJANDRO QUIMBAY de 8 años de edad y SAMUEL QUIMBAY HERNÁNDEZ de 2 años y medio de edad, quienes a lo dispuesto en artículo 44 (sic) de la Constitución, los protege en forma reforzada, toda vez que sus derechos prevalecen sobre los demás. Ahora y si bien es cierto que puedo contar con otro medio de defensa judicial, para atacar la resolución de mi retiro, ante la Justicia Contenciosa administrativa, de manera misericordiosa solicito al señor juez tutelar de manera transitoria los derechos fundamentales anotados y especialmente el de mis hijos, para que puedan gozar de alimentos”4. 1.5. Trámite de la acción de tutela Por auto de 9 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” admitió la acción de tutela y ordenó la notificación al Ministro de Defensa, al Secretario General del Ministerio de Defensa

y al Director General de la Policía Nacional, para que rindieran informe sobre los hechos de la presente acción. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Policía Nacional Mediante oficio No. S-2015-037543/SEGEN-ARJUR-1.5 de 11 de febrero de 2015 el Jefe del Área Jurídica de la entidad señaló que la acción constitucional se torna improcedente toda vez que el tutelante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA en el que puede pedir la suspensión provisional del acto de retiro. Afirmó que una vez consultado el Sistema Jurídico de la Policía Nacional (SIJUR) se pudo verificar que “…el señor Patrullero ® JOSÉ ALFREDO QUIMBAY RODRÍGUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.165.089 NO TIENE registrada demanda contenciosa administrativa contra la Policía Nacional con ocasión de su retiro del servicio activo de la misma y solicitó (sic) diligencia de 3 Folio 3. 4 Folio 4. conciliación prejudicial para agotar el requisito de procedibilidad de la acción contenciosa”5. Agregó que desde la fecha en que se produjo la novedad y la interposición de la presente acción ha transcurrido algún tiempo, sin que el actor haya logrado demostrar el perjuicio irremediable que alega, pues la determinación de retirarlo del servicio activo de la Policía fue en cumplimiento de una imposición legal por la disminución de la capacidad psicofísica sin sugerencia de reubicación laboral. Adujo que el acta No. 7308 MDNSG-TML-41.1 emitida por el Tribunal Médico

Laboral el 10 de septiembre de 2014, sirvió de fundamento para expedir el acto acusado, previa valoración y riguroso análisis médico de las condiciones patológicas del señor Quimbay Rodríguez, sin que se hubiera obtenido concepto favorable sobre su reubicación. 1.6.2. Dirección de Sanidad de la Policía Nacional La Jefe Seccional Sanidad Bogotá (E) solicitó negar la petición de amparo pues al actor se le definió su situación tanto en primera instancia mediante Junta Médico Laboral No. 2390 de 14 de noviembre de 2013 como segunda y última instancia ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en acta No. 7308 de 16 de junio de 20146, razón por la que no existe vulneración de derecho fundamental alguno. 1.7. Fallo impugnado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, mediante sentencia de 19 de febrero de 2015, resolvió: “PRIMERO: RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela instaurada por el señor JOSÉ ALFREDO QUIMBAY RODRÍGUEZ contra la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…)”7. Para arribar a esta resolutiva, consideró: “…advierte la Sala que la acción de tutela no es el mecanismo procedente para dejar sin efectos o revocar estos actos administrativos, pues para ello existen otros mecanismos de defensa judicial, tales como las acciones ordinarias, por lo que el

actor debe acudir ante el juez ordinario haciendo uso del medio de control de acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho restablecimiento del derecho (sic) consagrados en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, alegando la presunta ilegalidad del acto aquí cuestionado, y además en dicho trámite tiene la oportunidad de solicitar la suspensión del acto demandado. (…) De conformidad con lo anterior, advierte la Sala que el ordenamiento jurídico prevé un medio de control específico cuyo conocimiento correspondería a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante el cual se pueden dirimir los conflictos 5 Folio 23 vto. 6 Según consta en folio 33 dicha acta es de fecha 10 de septiembre de 2014. 7 Folio 75 vto. relativos a la validez de los actos; el cual se presenta como idóneo y eficaz para resolver las cuestiones jurídicas derivadas de la nulidad de las actuaciones de la administración así como el consecuente restablecimiento del derecho si hay lugar a ellos. (…) En virtud de lo expuesto, encuentra la Sala que la Ley 1437 de 2011 no solo prevé medios de control efectivos para debatir la nulidad de los actos de la administración, sino que establece un panorama de protección cautelar de quienes se ven afectados con las decisiones de la administración, de tal suerte que de acreditarse los presupuestos necesarios para la medida a priori se puedan suspender de manera provisional los efectos de los actos administrativos sujetos a control jurisdiccional. Por lo cual con dicho procedimiento puede alegar la presunta vulneración de sus derechos” 8.

Finalmente, en relación con el perjuicio irremediable señaló que del análisis de los hechos narrados en el libelo y de las pruebas allegadas, no se configuró, al no quedar demostrado en el plenario que el actor estuviera en condiciones precarias y de indefensión o en situación distinta o especial de aquellos ex agentes de la misma institución que fueron retirados del servicio por disminución de la capacidad laboral, máxime si se tiene en cuenta que tiene derecho a las indemnizaciones económicas pertinentes. 1.8. Impugnación La parte actora, inconforme con la decisión anterior, la impugnó al reiterar los argumentos esgrimidos en el escrito de tutela. Aseguró que se encuentra en debilidad manifiesta, pues con el retiro le fueron afectados los derechos fundamentales invocados. Resaltó que es necesaria la intervención del juez constitucional porque se le ha causado un perjuicio irremediable con la actuación de la entidad accionada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación de la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, de conformidad con lo establecido en los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2º de Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se confirma, se modifica o se revoca la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Tercera, Subsección “B”, que “rechazó por improcedente” la solicitud de amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la familia, “de los niños”, a la seguridad social, a la igualdad y al debido proceso invocados por el señor José Alfredo Quimbay Rodríguez como consecuencia de la 8 Folios 71 y 72. decisión del Director General de la Policía Nacional de retirarlo del servicio por disminución de la capacidad psicofísica. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sección se referirá a: i) generalidades de la acción de tutela; ii) la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales y finalmente, iii) abordará el análisis del caso concreto. 2.3. Generalidades de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. 2.4. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales

El inciso 3º del mencionado artículo 86 constitucional prevé frente a la tutela que (…) Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. Así, la acción de tutela se configura como un mecanismo privilegiado de protección inmediata de los derechos fundamentales, lo que significa que reviste un carácter residual y subsidiario, esto es, que no se ha instituido para suplantar los procedimientos ordinarios ni para invadir la órbita de competencia de otras jurisdicciones, razón por la que en armonía con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, sólo procede cuando (i) el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial en el ordenamiento, caso en el cual la tutela entra a salvaguardar de manera inmediata los derechos fundamentales invocados; (ii) cuando pese a existir otro medio de defensa judicial, éste no resulta idóneo para el amparo de los derechos vulnerados o amenazados, o (iii) cuando existe el medio idóneo alternativo de defensa judicial, pero la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales9. Por tanto, el análisis de la afectación de los derechos que se consideren vulnerados presupone de forma necesaria el examen de este requisito. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-698 de 2004, afirmó: “El principio enunciado de subsidiariedad resulta ser una exigencia fundamental para la procedibilidad de la acción, en la medida en que es necesario que quien

alega la vulneración haya agotado los medios de defensa disponibles por la legislación, para lograr la protección de sus derechos. La razón de ser de esta 9 Sobre el particular, consultar, entre otras, las Sentencias T-764 de 2008, SU-037 del 28 de enero de 2009, M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-280 del 20 de abril de 2009, T-565 del 6 de agosto de 2009 y T-136 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. exigencia, es la de confirmar que una acción subsidiaria como la tutela, no pueda ser considerada como una instancia más en el tránsito jurisdiccional, ni tampoco como un camino extraordinario para solucionar las eventuales falencias de los procesos ordinarios o contenciosos. Menos aún cuando es en estas jurisdicciones en donde se encuentran previstos los mecanismos propios para conjurar los posibles inconvenientes que se susciten para las partes durante los trámites procesales. Al respecto esta Corporación ha señalado que la jurisdicción ordinaria y contenciosa, es “sede por antonomasia del ejercicio dialéctico entre las diversas posiciones de las partes” (…). De allí que la exigencia del agotamiento efectivo de los recursos correspondientes, como expresión de la subsidiariedad de la acción de tutela frente a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, se haga evidente”. En tal sentido, se ha señalado que para determinar si el medio de defensa alternativo es eficaz e idóneo, hay que analizar entre otros aspectos, los siguientes: “(a) el objeto del proceso judicial que se considera que desplaza a la acción de tutela” y, “(b) el resultado previsible de acudir al otro medio de defensa

judicial respecto de la protección eficaz y oportuna de los derechos fundamentales”10; elementos que permiten concluir, una vez analizadas las circunstancias concretas del caso, si el mecanismo judicial alterno de protección es conducente o no para la defensa de los derechos que se dicen lesionados. De conformidad con los parámetros señalados por la jurisprudencia atrás mencionadas, se analizará si la tutela instaurada en el sub examine es o no procedente teniendo en cuenta para ello el grado de eficiencia y efectividad del mecanismo judicial frente a las específicas circunstancias en que se encuentra el señor Quimbay Rodríguez al momento de invocar la protección de los derechos presuntamente conculcados11y así se resolverá en el acápite que a continuación se desarrolla. 2.5. Análisis del caso concreto El tutelante presentó solicitud de amparo constitucional contra la NaciónMinisterio de Defensa – Policía Nacional, porque estima vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la familia, “de los niños”, a la seguridad social, a la igualdad y al debido proceso al haber sido retirado del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica. De conformidad con lo acreditado en el expediente se aprecia que en el sub examine se pretende la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 04796 de 20 de noviembre de 2014 proferida por el Director General de la Policía Nacional “Por la cual se retira del servicio activo por disminución de la capacidad sicofísica a un Patrullero de la Policía Nacional” y se adopte como medida transitoria la

suspensión provisional de dicho acto administrativo, frente a lo cual su reclamo no procede por vía de acción de tutela, porque tenía a su alcance otros medios de defensa judicial para pretender tal fin, razón por la cual el tutelante debió acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en vigencia de la Ley 1437 de 201112. 10 Corte Constitucional. Sentencia T-822 de 2002. 11 Consultar el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 “Por la cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 12Se advierte que la acción ordinaria ya caducó. Al respecto, la Sala reitera que la acción de tutela está instituida para garantizar derechos fundamentales ya radicados en el patrimonio intangible de la persona, no para dirimir la controversia de carácter legal de si el derecho que reclama le asiste o no. La Sección Quinta del Consejo de Estado ha considerado que: “(…) Para que la acción de tutela sea procedente, por mandato constitucional (artículo 86 inciso 4 de la C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. Es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo si se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud del carácter residual, no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos, pues de ser así se convertiría en el único medio judicial para controvertir toda inconformidad

(…)”13 (Negrillas fuera del texto original). En tales circunstancias, la presente solicitud de amparo no cumple con el requisito de la subsidiariedad, y, en consecuencia, no legitima la intervención del juez de tutela, razón por la que se modificará la sentencia de 19 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” que rechazó por improcedente la tutela, para en su lugar, declarar la improcedencia de la solicitud de amparo, tal como quedará plasmado en la parte resolutiva de la presente providencia.

II. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO. - MODIFICAR la sentencia de 19 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, que rechazó por improcedente la tutela, para en su lugar, DECLARAR la improcedencia de la solicitud de amparo, por los motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO.- NOTIFICAR esta providencia en la forma prevista en el Decreto 2591 de 1991, artículo 30. TERCERO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Presidenta 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 13 de mayo de 2010, proferida en el expediente núm. 2010-00013-01. M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

ALBERTO YEPES BARREIRO