CE-25000-23-36-000-2015-00556-01(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOMedio de control idóneo y eficaz para controvertir actos administrativos de contenido particular La Sala precisa que la solicitud de amparo efectivamente es improcedente, si el actor no compartía la legalidad y constitucionalidad del Oficio (…) debió acudir a la jurisdicción contencioso administrativa en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se le declarara la nulidad del acto administrativo y se le restableciera su derecho. (…) Así, corresponde al juez de lo contencioso administrativo y no al juez de tutela, como lo pretende el accionante, juzgar la legalidad y constitucionalidad del acto administrativo. Por lo tanto la tutela es improcedente. (…) En relación con el reproche que gira en torno a la decisión adoptada en el Acta de Junta Médico (…) y la solicitud de una nueva Junta Médico Laboral, se precisa que tal petición también es improcedente. Sustenta esta conclusión el hecho que, de un lado, el actor debió interponer el recurso de alzada contra la mencionada Acta dentro del término de 4 meses siguientes a su notificación, para que se convocara al Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y Policía, para que resolviera el desacuerdo, situación que con base al escrito de tutela y a las pruebas obrantes en el expediente no ocurrió.

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ Por otra parte, no se cumple el requisito de inmediatez, toda vez que han pasado 10 años y solo hasta ahora solicita la protección de los derechos fundamentales que aduce le fueron vulnerados con la citada Acta. (…) La Sala precisa que al expediente no se aportaron pruebas que acreditaran que el señor [J.Y.P.O.] hubiera pedido una nueva valoración médica, documentos que establezcan que su condición haya tenido un nuevo desarrollo diferente al previsto en la Junta Médico Laboral que se le practicó o que las afecciones que padece hayan aumentado progresivamente. Por lo tanto tampoco es procedente en el sub examine ordenar a la accionada la práctica de una nueva junta médica laboral al ex agente de la Policía. (…) tampoco se evidencia que el accionante este padeciendo un perjuicio irremediable.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00556-01(AC) Actor: JOSE YURLY PASTUZAN OSORIO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONALDIRECCION DE SANIDAD Procede la Sala a resolver la impugnación que propuso el tutelante contra la providencia del 25 de febrero de 2015 del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, que rechazó por improcedente la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional El señor José Yurly Pastuzán Osorio, por medio de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y la Dirección de la Policía Nacional, escrito en el que formuló las siguientes pretensiones: “1.- Tutelar el derecho fundamental constitucional, (sic) la vida, favorabilidad, debido proceso, seguridad social (salud, mínimo vital), entre otros derechos consagrados en la Constitución Política y en el preámbulo de la misma, en el Bloque de Constitucionalidad, los tratados, convenios, pactos firmados y ratificados por Colombia, anunciados en la parte de derecho internacional, y como consecuencia del estado de indefensión y debilidad manifiesta en aras prevenir un perjuicio irremediable al actor de la presente acción, inaplicando los Decretos 094 de 1989, el decreto 1796/2000 y dando aplicación directa y eficacia a la Constitución en su artículo 13, efectuando aplicación de la Ley 923/14, Ley 100 de 1993, Artículo 38.- (…), y a la Ley 766 de 2002, que en su artículo 9, estableció el porcentaje mínimo con el que una persona se considera inválida, y conforme a los precedentes judiciales emanados de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y de ese mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 2.- En consecuencia se ordene a los accionados como medida cautelar, que en el término improrrogable de 48 horas contados a

partir de la notificación del fallo favorable de tutela, expida el acto administrativo pertinente, mediante el cual se le reconozca de manera permanente el suministro de atención médica, tratamientos, hospitalización, medicamentos, rehabilitación que necesite el señor auxiliar discapacitado JOSE YURLY PASTUZAN OSORIO. 2-1 El reconocimiento y pago de la pensión de invalidez equivalente al 50% por ciento del sueldo de un Cabo Segundo y sus partidas computables al señor JOSE YURLY PASTUZAN OSORIO, mayor de edad y vecino de Cali, identificado con la cédula No. 16.941.775 expedida en Cali (V), a partir de la fecha de retiro o de estructuración del Acta de la Junta Médica o Tribunal (13 de diciembre de 2005, estando vigente la Ley 923 de 2004, la cual estaba rigiendo desde el día 07 de agosto de 2002), quien posee una disminución de la capacidad psicofísica del 58.5%, como secuelas de las acciones ocurridas cuando prestó el servicio militar como Auxiliar de la Policía Nacional. (…) 3.- Subsidiario a los dos numerales anteriores se ordene la práctica de una revaloración por Junta Médica Laboral, en los mismos términos, por el estado de indefensión, debilidad, manifiesta y perjuicio irremediable en que se encuentra el actor de la presente acción, se califique la recurrencia de las lesiones diagnosticadas por los especialistas y no valoradas en Junta Médico Laboral, ya que al realizarse esta pedida junta le

aumentaría el índice lesional (sic), conforme a lo normado en el Decreto 094 de 1989, artículo 88 parágrafo 2do (…)”. La solicitud de tutela se apoya en los siguientes hechos, que la Sala resume así:  Que el señor José Yurly Pastuzán Osorio ingresó como Auxiliar Bachiller a las filas de la Policía Nacional, y que para la fecha de su incorporación se encontraba en perfectas condiciones de salud física y mental.  El 13 de diciembre de 2005 la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional realizó la Junta Médico Laboral Nº 532 que estableció una disminución de la capacidad laboral de 58.5% del señor Pastuzán Osorio.  El 6 de octubre de 2014 elevó derecho de petición ante la Dirección General de la Policía Nacional solicitando el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez equivalente al sueldo de un Cabo Segundo y sus partidas computables, así como el suministro permanente de atención médica.  El 28 de octubre de 2014 por Oficio Nº 084960/ARPRE-GRUPE-1.10 el Jefe de Grupo de Pensionados de la Policía Nacional dio respuesta al derecho de petición, indicando que no era procedente realizar reconocimiento de pensión de invalidez, toda vez que no causa dicho derecho al estar su pérdida de capacidad por debajo del 75%, requisito exigido por el artículo 90 del Decreto 094 de 19891, vigente para el 28 de julio de 2000, fecha de retiro del señor José Yurly Pastuzán Osorio. De igual forma, indicó que la aplicación de las normas que solicita no es

procedente, toda vez que la Ley 923 de 20042 tiene retroactividad para el personal retirado a partir del 7 de agosto de 20023, y los Decretos 4433 de 2004 y 1157 de 2014 no tienen efectos retroactivos. Que en cuanto a la aplicación bajo el principio de favorabilidad, de la Ley 100 de 1993, le señaló que “los miembros de la fuerza pública poseen un régimen pensional y prestacional especial de carácter constitucional” 4, y que por orden expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la misma, no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto 97 de 1989,(salvo de quien se vincule a partir de su vigencia), ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. 1 “Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”. 2 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. 3 Artículo 6º. 4 Fl. 32. Que finalmente en el citado oficio se afirmó que “el personal de las Fuerzas

Militares y de la Policía Nacional se rige exclusivamente por la normatividad especial, pues, como lo señala la jurisprudencia, las personas vinculadas a los regímenes especiales deben someterse íntegramente a éstos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general”, ya que no resulta viable beneficiarse de un régimen especial, por ser genéricamente superior al general, y adicionalmente acogerse a determinados aspectos de éste que resulten más favorables.5

2. Sustento de la vulneración A juicio del apoderado del actor, la omisión del Grupo de Pensiones de la Policía Nacional en el oficio Nº 084960/ARPRE-GRUPE-1.10 del 28 de octubre de 2014 de reconocer la pensión de invalidez y la prestación del servicio de salud, vulneró los derechos fundamentales cuya protección se reclama, puesto que para la fecha en que se le realizó la junta médico laboral se encontraba vigente la Ley 923 de 2004 que previó en el numeral 3.56 del artículo 3º como tope mínimo para acceder a la pensión de invalidez el del 50% de la disminución de la capacidad laboral.

3. Trámite de la solicitud de amparo Por auto de 18 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” admitió la solicitud de tutela y ordenó notificarla a los directores de la Policía Nacional y de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. 5 Fl. 33. 6“ARTÍCULO 3o. ELEMENTOS MÍNIMOS. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus

sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro.”

4. Argumento de defensa 4.1 De la Dirección de Sanidad, Seccional Valle de la Policía Nacional La Jefe Seccional de Sanidad del Valle, Teniente Coronel Aleida Neira Herrera, solicitó “desoír” las pretensiones de la solicitud de amparo constitucional, “toda vez que existen otros mecanismos de defensa judicial para dirimir la controversia originada entre las partes”.

Indicó que el tutelante fue evaluado en la Junta Médico Laboral Nº 532 del 13 de diciembre de 2005 y que “si se encontraba inconforme con la decisión proferida, (…) en la oportunidad legal, es decir, dentro de los 4 meses siguientes a la

notificación de la decisión adoptada por la Junta Médico Laboral debió solicitar ante la Dirección General de la Policía la convocatoria a Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, instancia administrativa competente para revisar y modificar las decisiones de la Junta Médico Laboral”. Pero que de conformidad con el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000 no procede una nueva convocatoria de la Junta Médico Laboral, la que ante el silencio del interesado quedó ejecutoriada y en firme y goza de presunción de legalidad. Aseveró que no existió vulneración de los derechos fundamentales del señor José Yurly Pastuzán Osorio “que deba ser subsanado o satisfecho vía tutela, pues el proceso de reclamación prestacional es un trámite netamente administrativo frente al cual existe un medio administrativo para lograr el objetivo de reconocimiento y pago de la indemnización, o llegado el caso debe acudir ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante una acción de nulidad y restablecimiento del derecho”. Finalmente, reiteró la solicitud de negar las pretensiones del tutelante, porque existen otros mecanismos de defensa judicial para dirimir este tipo de controversias, por tratarse de “aspiraciones pensionales que deben ser controvertidas, debatidas y decididas por la justicia ordinaria laboral y/o contenciosa administrativa”. 7 4.2 De la Secretaría General de la Policía Nacional El Secretario General, Coronel Ciro Carvajal Carvajal, solicitó declarar la improcedencia de la tutela, toda vez que la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez del señor Pastuzán Osorio “no procede por principio de

legalidad y temporalidad de la Ley” pues los hechos ocurrieron el 28 de julio de 2000, antes de la vigencia y aplicabilidad de la Ley 923 de 2004. Que el derecho de petición elevado por el tutelante se respondió en su momento, por medio del Oficio Nº 084960/ARPRE-GRUPE-1.10 del 28 de octubre de 2014, indicando los motivos por los cuales no puede concederse el reconocimiento pensional y los fundamentos jurídicos amparados en el principio de legalidad y temporalidad de la ley.

5. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, mediante fallo del 25 de febrero de 2015, rechazó por improcedente la solicitud de amparo. Para adoptar la decisión resolvió las pretensiones de la siguiente forma: En relación con la solicitud del actor en cuanto a la inaplicabilidad de las leyes y decretos para el reconocimiento de la pensión de invalidez, tuvo en cuenta que el señor José Yurly elevó derecho de petición el 6 de octubre de 2014 y que la Secretaría General de la Policía Nacional dio respuesta al mismo indicándole que no era beneficiario del mencionado reconocimiento, toda vez que para la fecha de su retiro se encontraba vigente el Decreto 094 de 1989. 7 Fls. 118-120.

Con base a lo anterior, consideró el Tribunal que el señor Pastuzán Osorio cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el oficio Nº 084960/ARPRE-GRUPE-1.10 de fecha 28 de octubre de 2014, emitido por la Policía Nacional, que debe interponer dentro de los 4 meses siguientes a su

publicación, los cuales no habían vencido. Respecto a la solicitud de asistencia médica de carácter inmediata, señaló el a quo, que la acción de tutela es un instrumento de carácter subsidiario y no un medio llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, que “solo puede incoarse cuando el afectado carezca de otro medio de defensa judicial y administrativo, o cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable, perjuicio que no se encuentra acreditado en el presente caso”. Ahora bien en relación a la solicitud de práctica de una nueva Junta Medico Laboral, consideró el Tribunal que tampoco era procedente la tutela, toda vez que el Acta de Junta Médico Laboral Nº 532 del 13 de diciembre de 2005, fue susceptible de recurso ante el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y Policía del cual pudo hacer uso el accionante dentro de los 4 meses siguientes a su notificación “y no está probado en el expediente que el mismo hubiera presentado dicho recurso, además que ni siquiera se allegó la historia clínica del actor, que acredite que las afecciones diagnosticadas por la Junta Medico Laboral, hayan aumentado, ni tampoco que padezca afecciones nuevas con ocasión del servicio y posteriores a la última calificación; o que las que ya padece hayan evolucionado progresivamente, y por lo tanto requieran ser valoradas nuevamente”. 8

6. La impugnación La apoderada del accionante impugnó la decisión de primera instancia y reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

Indicó que el fallo de primera instancia “no se motivó sobre los precedentes

8 Fls. 131-137. judiciales en la inaplicación del Decreto 094 de 1989, en el sentido de que a los policías y militares se le ha reconocido pensión de invalidez con sujeción a la Ley 100 de 1993, a la Ley 776 de 2000, artículo 9, que establece los requisitos mínimos para obtener la pensión con el 50%”. Finalmente afirmó que “la Corte Constitucional ha reconocido este derecho no como mecanismo transitorio, sino como definitivo, sentencias T-035/12 y T-143/13 y el Consejo de Estado en fallo Nº 25000231500020090148201, que son fuerza vinculante, ha ordenado el pago retroactivo de pensión de invalidez, desde la fecha de retiro, con solo un requisito mínimo del 50% de la disminución de la capacidad física, en vigencia del Decreto 084 de 1989, INAPLICANDO los mismos y dando eficacia a la Constitución y por igualdad y favorabilidad se aplicó la condición más beneficiosa al trabajador”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA El artículo 86 de la Constitución Política consagra la tutela como un mecanismo judicial encaminado a la protección de los derechos fundamentales cuando éstos se amenacen o se vulneren por la acción o por la omisión de la autoridad pública o por particulares en algunos casos especiales.

Este instrumento de defensa se caracteriza por su trámite preferente, su residualidad y su subsidiariedad, a la luz del precepto superior que la consagra y del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 que la reglamenta, lo que permite advertir que el ejercicio de la tutela no es absoluto, está limitado por las causales de

improcedencia allí contenidas, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado. Esta causal de improcedencia tiene una salvedad: cuando la solicitud de amparo se eleva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y las circunstancias que invoca, se acrediten al menos sumariamente. Entonces, para que la tutela proceda excepcionalmente cuando el actor cuenta con la posibilidad de acudir a otro mecanismo de defensa judicial, requiere que se pruebe la necesidad de la intervención con carácter inmediato y urgente para impedir la configuración de un perjuicio irremediable, mientras el juez natural decide de fondo sobre el proceso ordinario. No obstante, esta causal de improcedencia se excepciona, a las voces del artículo 6 del Decreto No. 2591 de 1991, cuando el reclamo de protección se propone como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable, el que será valorado por el juez constitucional según las circunstancias en las que se encuentre el actor con el fin de establecer que el medio judicial ordinario no resulta idóneo para evitarlo o remediarlo. El análisis en segunda instancia se circunscribirá a determinar si, como aduce el apoderado del señor José Yurly Pastuzán Osorio, existió vulneración de los derechos fundamentales del actor por parte de la Policía Nacional en la medida en que no accedió al reconocimiento de su pensión por invalidez tanto en la Junta Médico Laboral Nº 532 del 13 de diciembre de 2005, como en el Oficio Nº

084960/ARPRE-GRUPE-1.10 del 28 de octubre de 2014 con el cual el Jefe de Grupo de Pensionados de la Policía Nacional dio respuesta al derecho de petición elevado por el actor. Para tal efecto, la Sala, en primer lugar, se referirá a la improcedencia de la tutela para el reconocimiento de la pensión de invalidez y al perjuicio irremediable, para luego abordar el análisis del caso concreto.

1. De la improcedencia de la tutela para el reconocimiento de la pensión de invalidez.

Esta Sección en anteriores decisiones9 ha acogió el pronunciamiento de la Corte Constitucional según el cual la tutela en principio es improcedente para obtener el 9Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Susana Buitrago Valencia, 9 de marzo de 2012, Radicación número: 25000-23-15-000-2011-02876-01. reconocimiento de prestaciones sociales, específicamente las relacionadas con pensiones, toda vez que en éstas se encuentran comprometidos derechos litigiosos de rango legal. Con este argumento ha expuesto que es al Juez natural de la acción a quien le corresponde determinar el reconocimiento de tales derechos litigiosos10: “(…) En principio –ha sostenido esta Corte en múltiples oportunidadesla acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales, particularmente en materia de pensiones. Según lo ha precisado la Corte, por encontrarse comprometidos derechos litigiosos de naturaleza legal, la competencia prevalente para resolver este tipo de conflictos ha sido asignada por el

ordenamiento jurídico a la justicia laboral o contenciosa administrativa según el caso, siendo entonces dichas autoridades las llamadas a garantizar el ejercicio de tales derechos, en caso de que se logre demostrar su amenaza o violación (…)” (Subrayado fuera de texto) La misma Corte Constitucional en el fallo T-977 de 2008 reiteró que: “(…)la jurisprudencia de esta Corporación ha dispuesto que de manera excepcional el juez de tutela puede ordenar el reconocimiento y pago de prestaciones de tipo económico siempre que se verifique que: (i) haya una vulneración o amenaza a los derechos fundamentales del accionante, es decir, que por el no reconocimiento y pago de la prestación económica que se reclama en sede de tutela se viole o amenace los derechos fundamentales del accionante, (ii) la tutela se conceda, (iii) no se cuente con un medio específico en el cual se pueda solicitar la prestación de tipo económico que se pretende obtener en sede de tutela y, (iv) la vulneración del derecho sea manifiesta y consecuencia directa de una acción indiscutiblemente arbitraria.11” Así las cosas, le corresponde al Juez de tutela la valoración de la idoneidad del medio de defensa judicial, la eficacia del mismo y el perjuicio irremediable 10 Sentencia T-376 de 2007, T-217 de 2009, T-121 de 2009, T-115 de 2009, T-075 de 2009, T-063 de 2009, T-650 de 2008, T-145 de 2008, T-641 de 2007, T-093 de 2007 y T-043 de 2007.

11 La Corte Constitucional la citó en el fallo T-1090 de 2005. alegado, “atendiendo a las particularidades del sub-examine, observando el daño y los derechos fundamentales comprometidos o la transgresión de los principios superiores como la especial protección constitucional de personas en estado de debilidad manifiesta”12.

2. Del perjuicio irremediable La Corte Constitucional ha precisado que no toda circunstancia contraria al goce efectivo de derechos o prerrogativas del individuo configura un perjuicio irremediable, sino que sólo algunas situaciones cualificadas adquieren esa calidad. De esta manera, en primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño.

En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable13. 12 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B Consejera Ponente:

Bertha Lucia Ramírez de Páez Bogotá, D.C., 9 de mayo de 2012 Radicación número: 25000-23-27-000-2012-0014401 13 Corte Constitucional. Sentencias: T-225/93, T-789/00, T-803/02, /-882/02, T-922/02 y T-1125/04.

3. Del caso concreto En el caso concreto el accionante aduce la vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, de favorabilidad, al debido proceso y a la seguridad social por parte de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional – Ministerio de Defensa con ocasión de habérsele negado el reconocimiento de su pensión de invalidez, así como del Acta de la Junta Médico Laboral Nº 532 del 13 de diciembre de 2005 que estableció una disminución de su capacidad del 58.5% pero no le reconoció la pensión de invalidez.

En el escrito de impugnación, el actor aduce que tanto el Acta de Junta Medico Laboral como el Oficio que dio respuesta a la solicitud aplicaron el Decreto 094 de 1989 que accedía al reconocimiento de la pensión únicamente, cuando la pérdida de capacidad laboral era superior al 75%, debiéndose fundar en la Ley 923 de 2004, que reconoce la pensión de invalidez con una merma de la capacidad laboral del 50% o más, toda vez que esta última se encontraba vigente para la época en que se realizó la Junta Medico Laboral y serle la más favorable para resolver su situación pensional. La Sala precisa que la solicitud de amparo efectivamente es improcedente, por los

siguientes motivos: 1). Si el actor no compartía la legalidad y constitucionalidad del citado Oficio Nº 084960/ARPRE-GRUPE-1.10 del 28 de octubre de 2014 debió acudir a la jurisdicción contencioso administrativa en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho14, para que se le declarara la nulidad del acto administrativo y se le restableciera su derecho. En cuanto a la naturaleza residual y subsidiaria que caracteriza la tutela, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha sostenido: 14 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. (…)” “(…) Para que la acción de tutela sea procedente, por mandato constitucional (artículo 86 inciso 4 de la C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. Es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo si se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud del carácter residual, no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos, pues de ser así se convertiría en el único medio judicial para controvertir toda inconformidad (…)”15

(Negrillas fuera del texto original). Así, corresponde al juez de lo contencioso administrativo y no al juez de tutela, como lo pretende el accionante, juzgar la legalidad y constitucionalidad del acto administrativo. Por lo tanto la tutela es improcedente. De igual manera, en cuanto a la solicitud de la prestación de asistencia médica, recuerda la Sala los argumentos expuestos en la parte considerativa, en cuanto la acción de tutela no procede cuando el actor cuenta con la posibilidad de acudir a otro mecanismo de defensa ya sea judicial o administrativo, así pues, esta pretensión igualmente es improcedente. 2). En relación con el reproche que gira en torno a la decisión adoptada en el Acta de Junta Médico Laboral Nº 532 de 13 de diciembre de 2005 y la solicitud de una nueva Junta Médico Laboral, se precisa que tal petición también es improcedente. Sustenta esta conclusión el hecho que, de un lado, el actor debió interponer el recurso de alzada contra la mencionada Acta dentro del término de 4 meses siguientes a su notificación, para que se convocara al Tribunal Medico Laboral de Revisión Militar y Policía, para que resolviera el desacuerdo, situación que con base al escrito de tutela y a las pruebas obrantes en el expediente no ocurrió. Por otra parte, no se cumple el requisito de inmediatez, toda vez que han pasado 10 años y solo hasta ahora solicita la protección de los derechos fundamentales que aduce le fueron vulnerados con la citada Acta. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 13 de mayo de 2010, proferida en el expediente núm. 2010-00013-01. M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia.

Tal protección debe solicitarse dentro de un tiempo razonable y prudencial16 en aras a garantizar de forma inmediata los derechos constitucionales invocados, y no permitir que el paso del tiempo desnaturalice este mecanismo excepcional. Por lo tanto frente a este aspecto la tutela también es improcedente. Ahora, la sola manifestación en las pretensiones, referente a la existencia de un perjuicio irremediable, “no justifica la intervención del juez de tutela que amerite el pronunciamiento mediante esta acción en relación con un aspecto propio del estudio de legalidad que le corresponde al juez natural, pues sería vaciar de contenido el ordenamiento jurídico y desconocer las competencias de este último.”17 Por lo mismo, tampoco procede la solicitud de una nueva valoración por la Junta Médica, pues como se dijo en líneas anteriores, el interesado no agotó la