CE-25000-23-36-000-2015-00559-03(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATORevoca sanción / CUMPLIMIENTO DEL FALLO DE TUTELA Revisado el expediente, se observa que la entidad accionada posterior a la providencia que declaró en desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional y lo sancionó con multa de 1 SMMLV, allegó a la Secretaria General de esa Corporación, memorial suscrito por el Brigadier General [GLG], en el cual rindió informe en los siguientes términos: (…) De acuerdo a la respuesta allegada por la entidad accionada, el despacho ponente se comunicó vía telefónica con el apoderado judicial del actor, quien efectivamente manifestó que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, convocó a la Junta Médico Laboral y expidió el acta definitiva dando cumplimiento total a la orden proferida por la subsección B de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. De acuerdo con lo anteriormente transcrito, observa la Sala que el cumplimiento otorgado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a la orden de amparo proferida en favor del [accionante], ha sido total, toda vez que ha acatado la decisión proferida por la autoridad judicial, en el cual, convocó la Junta Médica Laboral el día 23 de mayo de 2017, actuación debidamente notificada al interesado, de acuerdo con las pruebas aportadas al expediente, tal como se expuso en líneas anteriores. Razón por la cual, la Sala revocará la sanción impuesta al Brigadier, en su condición de Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, en tanto dio cabal cumplimiento a la orden de amparo

proferida dentro del radicado de la referencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00559-03(AC)A

Actor: RODRIGO ALSALON GÓMEZ GUERRERO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL,DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala procede a conocer en grado jurisdiccional de consulta1 la providencia de 24 de abril de 2017, proferida por la subsección B de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió el incidente de desacato promovido por la parte accionante contra la Nación, Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad., por el presunto incumplimiento de la sentencia de tutela de 27 de febrero de 2015, emitida por esa Corporación.

I. ANTECEDENTES 1 El proceso subió con el informe de la Secretaría General de la Corporación de 22 de mayo de 2017.

El señor Rodrigo Alsalon Gómez Guerrero, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y petición, presentó por medio de apoderado judicial acción de tutela en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, con el fin de que le sea fijada fecha y hora para ser valorado por la Junta Médica Laboral, para que establezcan de

manera definitiva las lesiones sufridas en el servicio y así, se defina acerca de la pérdida de su capacidad laboral, para efectos de determinar si es procedente el reconocimiento de alguna prestación. El conocimiento de la acción de tutela le correspondió a la subsección B de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien mediante sentencia de 27 de febrero de 2015, resolvió: «[…] PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso administrativo del señor RODRIGO ALSALON GOMEZ GUERRERO contra el EJÉRCITO NACIONAL – DIRECCÍON DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, por las razones expuestas.

SEGUNDO: En consecuencia, se ordena al Brigadier Carlos Arturo Franco , que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo de tutela, fije fecha y hora para la realización de la Junta Médico Laboral del señor RODRIGO ALSALON GÓMEZ GUERRERO, identificado con cedula de ciudadanía 12.275.923 del tablón (Nariño).

(…)». Con escrito radicado el 1.° de marzo de 2016, el actor promovió ante el Tribunal de instancia, solicitud de desacato contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional - Dirección de Sanidad, por el presunto incumplimiento de la orden de amparo proferida a través de la sentencia anteriormente mencionada. Finalmente, agotadas las etapas respectivas del trámite incidental y ante el silencio de la parte accionada, la subsección B de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 20 de abril de 2016,

resolvió: “PRIMERO: DECLARAR en desacato del fallo del 27 de febrero de 2015 al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Carlos Arturo Franco Corredor, o quien haga sus veces, y en consecuencia IMPONERLE como sanción a dicho funcionario una multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes por incumplimiento de la orden de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: se le advierte al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que la imposición de esta sanción no le releva del deber de dar cumplimiento al fallo de tutela proferido por esta corporación el 27 de febrero de 2015, esto, fijar fecha y hora para la realización de Junta Laboral al señor Faustino Melo

Vallejo. (…)” En consecuencia, esta Corporación, con el fin de surtir el Grado Jurisdiccional de Consulta del asunto de la referencia, en ese momento resolvió mediante providencia del 23 de mayo de 2016, revocar la decisión del 20 de abril de 2016, proferida por la subsección B de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de la práctica de una Junta Médica Laboral de carácter provisional. Posteriormente, la parte actora nuevamente presentó ante el Tribunal de instancia el día 6 de abril de 217, solicitud de incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, toda vez que la entidad accionada no ha dado total cumplimiento al fallo de tutela, puesto que la Junta Médica Laboral definitiva aún no se había llevado a cabo.

De acuerdo a lo anterior, la subsección B de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, previo a dar trámite de la nueva solicitud de desacato, emitió auto de 19 de abril de 20172, en el cual requirió al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, a fin de que acreditará el cumplimiento de la orden de amparo. En la medida en que no existió pronunciamiento al requerimiento previo, la subsección B de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 24 de abril del año en curso, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR en desacato del fallo del 27 de febrero de 2015 al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, o quien haga sus veces, y en consecuencia IMPONERLE como sanción a dicho funcionario una multa equivalente a un (1) salario mínimos legales mensuales vigentes por incumplimiento de la orden de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: la anterior multa deberá ser pagada por el sancionado dentro de las 48 horas siguientes a la ejecutoria de esta providencia, a favor de la Nación Consejo Superior de la Judicatura en el Banco Agrario cuenta DTM

MULTAS Y CAUCIONES EFECTIVAS No. 3-0070-000030-04.

TERCERO: se le advierte al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que la imposición de esta sanción no la releva del deber de dar cumplimiento al fallo de tutela proferido por esta corporación el 27 de febrero de 2015, esto es,

brindar la atención médica, quirúrgica, hospitalaria, farmacéutica, con respecto a las lesiones padecidas en la prestación de su servicio como soldado profesional hasta tanto no se practique la junta médico laboral, que determine su pérdida de la capacidad laboral, y la procedencia de las prestaciones económicas. Para resolver se,

II. CONSIDERA

1. Generalidades del incidente de desacato por incumplimiento a las órdenes de tutela.

El artículo 27 del Decreto 2591 de 19913 dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si no lo hace dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes, el Juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa 2 F. 13 - 15. 3 Diario Oficial 40165 del 19 de noviembre de 1991. forma también se abra proceso contra el superior. Además, la citada disposición establece que el Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la Sentencia y que, en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte el artículo 52 ibídem señala que: “(…) La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de

seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar4. [La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción]. {La consulta se hará en el efecto devolutivo. (…)”5. Al respecto, debe afirmarse que el desacato es un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, lograr su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el Juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo. La Corte Constitucional6 ha abordado la institución de la consulta dentro del trámite del incidente por desacato a un fallo de tutela y al respecto ha señalado que el juez que decide la consulta ejerce su competencia sobre dos asuntos estrechamente relacionados pero diferentes. Primero debe verificar si hubo un incumplimiento y/o si este fue total o parcial; en ambos casos apreciará en las circunstancias del caso concreto la causa del incumplimiento con el fin de identificar el medio adecuado para asegurar que se respete lo decidido. Segundo, una vez verificado el incumplimiento, el juez de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta.

Ello comprende corroborar que no se ha presentado una violación de la Constitución o de la Ley, y asegurarse de que la sanción es adecuada, dadas las circunstancias específicas de cada caso, para alcanzar el fin que justifica la existencia misma de la acción de tutela, es decir, asegurar el goce efectivo del derecho tutelado por la sentencia. Por su parte, esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite sancionatorio que debe absolver el Ad quem para decidir en consulta un incidente de desacato, ha señalado que además de verificar el cumplimiento del debido proceso en la instancia inferior, debe definir con certeza si se cumplió con el fallo de tutela que contiene la orden impuesta: 4 Decreto 2591 de 1991. Artículo 52, Inciso 1o. declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-092-97 del 26 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. 5 Aparte entre corchetes {...} declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-243-96 del 30 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Mediante esta misma sentencia la Corte declaró exequible el aparte entre paréntesis cuadrados [...] 6 Sentencia T-086 del seis (6) de febrero de dos mil tres (2003) M.P. Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA “(…) el marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una

orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió.(…)”7. A su turno, de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, en sede de consulta una vez verificado el referido cumplimiento del fallo, se debe valorar las causas del incumplimiento, con el objeto de asegurar la tutela judicial efectiva y analizar la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad de la sanción con miras a obtener el cumplimiento del fallo8. Finalmente, no puede perderse de vista que, en tanto la sanción por desacato es una medida de orden correccional, deben analizarse las situaciones que rodearon el incumplimiento con el objeto de derivar de allí una responsabilidad por parte del funcionario llamado a cumplir la orden, tampoco, el hecho que el objeto de estudio en el grado jurisdiccional de consulta es única y exclusivamente, los motivos que originaron la sanción impuesta; razón por la cual, así se hará en el caso bajo estudio.

2. Del análisis del caso en concreto Sea lo primero afirmar que en el marco de un trámite de desacato, la individualización del sujeto al que se le impone la sanción, se debe efectuar desde la apertura del trámite incidental hasta el momento en el que se profiere la decisión sancionatoria con el fin de garantizar el derecho a la defensa de quien verá comprometida su responsabilidad con dicho estudio.

En tal sentido, previo a estudiar si la autoridad incidentada incurrió en desacato de la sentencia de tutela de 27 de febrero de 2015, proferida por esa corporación judicial, se realizaran las siguientes consideraciones para determinar si se garantizó el derecho al debido proceso en el trámite incidental al que fue

vinculado. En el presente asunto se corrió traslado del requerimiento previo al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que allegara los medios probatorios que tuviere para acreditar el cumplimiento del referido fallo de tutela, sin embargo, se advierte que en el presente trámite incidental se configuró una nulidad a raíz de una circunstancia, en particular. Esto es, en el sub lite el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no profirió auto de apertura de incidente de desacato, el cual resulta necesario para fijar el litigio, la relación jurídico – procesal y que la contraparte se entere de la existencia del presente asunto, pues no es posible inferir que el requerimiento realizado con antelación cumplió tal función, en atención a que para ese momento procesal no estaba entrabada la controversia, de tal manera es claro que la autoridad incidentada no contó con la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, a través de los mecanismos con los que contaba al surtirse el trámite incidental. Por lo anterior, sería del caso decretar la mencionada nulidad, sin embargo, aclara la Sala que en aras de garantizar el acceso a la Administración de Justicia y evitar 7 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta. Veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004). 8 Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-086 de 2003. la congestión judicial, ello no se hará, ya que revisado el expediente, se observa que la entidad accionada posterior a la providencia que declaró en desacato al

Director de Sanidad del Ejército Nacional y lo sancionó con multa de 1 SMMLV, allegó a la Secretaria General de esa Corporación, memorial suscrito por el Brigadier General Germán López Guerrero, en el cual rindió informe en los siguientes términos: “(…) para el día 23 de mayo de 2017 a las 6 y 45 a.m se programó Junta Médico Laboral al accionante, situación que fue informada a través de oficio No. 20173390704221, informándosele al accionante que ese día deberá acudir con fotocopia de la cédula ampliada al 150% y certificación bancaria con máximo un mes de expedición, copia de su historia clínica y copia de los resultados de exámenes médicos, en la ciudad de Bogotá en la carrera 50 No. 18 – 06 en el barrio Puente Aranda, situación que se remitió al correo electrónico elkinbernal79@hotmail.com. (…) la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional ha realizado todos los trámites y gestiones a su alcance para dar cabal cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, en tanto ya se ha realizado la citación para la Junta Médico Laboral al accionante.” De acuerdo a la respuesta allegada por la entidad accionada, el despacho ponente se comunicó vía telefónica con el apoderado judicial del actor, quien efectivamente manifestó que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, convocó a la Junta Médico Laboral y expidió el acta definitiva dando cumplimiento total a la orden proferida por la subsección B de la sección tercera del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. De acuerdo con lo anteriormente transcrito, observa la Sala que el cumplimiento otorgado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a la orden de amparo proferida en favor del señor Rodrigo Alsalon Gómez Guerrero, ha sido total, toda vez que ha acatado la decisión proferida por la autoridad judicial, en el cual, convocó la Junta Médica Laboral el día 23 de mayo de 2017, actuación debidamente notificada al interesado, de acuerdo con las pruebas aportadas al expediente, tal como se expuso en líneas anteriores. Razón por la cual, la Sala revocará la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, en tanto dio cabal cumplimiento a la orden de amparo proferida dentro del radicado de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

III. RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el auto consultado de 24 de abril de 2017, proferido por la subsección B de la sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que sancionó con multa de 1 SMMLV al Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional.

SEGUNDO: En su lugar, NEGAR la solicitud de desacato presentada por el señor Rodrigo Alsalon Gómez Guerrero, por encontrarse acreditado el cumplimiento de la sentencia del 27 de febrero de 2015, de conformidad con lo expuesto en la parte

motiva de esta providencia.

TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase la actuación al tribunal de origen, previas las constancias y anotaciones a que haya lugar.

La presente providencia fue discutida en la Sala de la fecha

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER