CE-25000-23-36-000-2015-01809-01(AC)-2015

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Por regla general es improcedente por existencia de otros mecanismos de defensa judicial / ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Procede excepcionalmente como mecanismo transitorio / PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Requisito Conforme la jurisprudencia constitucional… la acción de tutela no procede contra actos administrativos, pues existen vías ordinarias para controvertirlos ante esta jurisdicción, con el respectivo restablecimiento del derecho, pero, excepcionalmente puede proceder, como mecanismo transitorio, para remediar o precaver un perjuicio irremediable. Sin embargo, una condición indispensable para que incluso proceda como mecanismo transitorio, es que el término para ejercer el medio ordinario que existe para contradecir su legalidad, como sería en el caso concreto la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no haya caducado. Igualmente, cuando de por medio está comprometida la presunción de legalidad del acto administrativo, en forma reiterada ha señalado nuestra Corte Constitucional, que el propósito de la tutela no es revivir los términos de los mecanismos jurídicos, que el afectado tenía a su alcance para obtener la protección de sus derechos.

NOTA DE RELATORIA: En relación con la tesis de que la tutela no tiene como finalidad revivir los términos de los mecanismos jurídicos, que el afectado tenía a su alcance para obtener la protección de sus derechos, ver sentencia T-061 de

2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil, de la Corte Constitucional.

ACCION DE TUTELA COMO MECANISMO TRANITORIO - Improcedente por incumplir el requisito de inmediatez / PERJUICIO IRREMEDIABLEInexistencia Para que la presente tutela hubiera eventualmente procedido como mecanismo transitorio, además del perjuicio irremediable que debía probarse, tuvo que haber sido interpuesta antes de vencer esos cuatro (4) meses, de suerte que tuviera el accionante la oportunidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, a demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero esto ya no es posible, en tanto que el término del medio legal para hacerlo feneció hace más de 9 años. Es más, lo irremediable del perjuicio que alega el actor, es una de las circunstancia que estimulan la exigencia del requisito de inmediatez, por esto no tiene explicación, ni el tutelante expuso justificación alguna en su escrito, por qué tan solo más de 9 años después de estar en firme y ejecutados los actos administrativos, mediante los cuales le fue impuesta la sanción disciplinaria, pretende alegar un perjuicio de esa naturaleza, dejando en evidencia la ausencia del requisito de inmediatez, situación que en sí misma genera improcedencia de la presente acción.

NOTA DE RELATORIA: En relación con la regla general del plazo razonable atinente al cumplimiento del requisito de inmediatez, ver sentencia de unificación de Sala Plena de esta Corporación, del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201(IJ),

C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de noviembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-01809-01(AC)

Actor: WILLIAM ENRIQUE GARCIA YAÑEZ Demandando: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Decide la Sala la impugnación presentada por el actor contra la sentencia del 14 de agosto de 2015, proferida por Sección Tercera -Subsección Bdel Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó por improcedente la tutela.

ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado, el señor William Enrique García Yañez, instauró acción de tutela contra la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional1, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, buen nombre, honra, trabajo, mínimo vital, debido proceso y defensa.

1. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1.1. Narra el apoderado que el actor se vinculó como Patrullero de la Policía Nacional, desde el año 2001 hasta el momento que fue despedido por parte de la institución. 1.2. Afirma que el motivo de su desvinculación obedeció a la investigación penal adelantada en su contra por hechos ocurridos el 24 de enero de 2006, día en el cual prestaba sus servicios como Patrullero y, obedeciendo órdenes de su superior,

inmovilizó temporalmente, en compañía de otro compañero, un tracto camión que presuntamente contenía droga, al cual posteriormente le fue permitido su libre tránsito. 1 Tutela presentada el 3 de agosto de 2015 (fol.1). 1.3. Informa que se le adelantó una investigación penal por los delitos de cohecho propio y concusión, que culminó con la resolución del 28 de abril de 2015, mediante la cual la Fiscalía General de la Nación decretó la preclusión la investigación a favor del tutelante. 1.4. Sostiene que como la desvinculación de la institución castrense se consumó estimulada por la investigación penal adelantada en su contra, puede concluirse que la accionada hizo uso concomitante de la facultad discrecional y disciplinaria, estructurándose una desviación de poder. 1.5. Como no se demostró que su actuación haya afectado el servicio, pues la investigación penal en su contra terminó con preclusión de la investigación, por lo que tiene derecho a que lo reintegren al cargo que venía desempeñando en la institución, y se le paguen los salarios, sueldos, primas y demás emolumentos.

2. Pretensiones Las pretensiones son las siguientes: “PRIMERO: Que se tutelen los derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, buen nombre, honra, trabajo, mínimo vital, debido proceso y defensa del

Señor WILLIAM ENRIQUE GARCÍA YAÑEZ, identificado con la C.C. No. 8.825.897 de Pamplona, Norte de Santander SEGUNDO: Como consecuencia de tal protección, se ordene como medida

transitoria a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, que dentro de las 48 horas hábiles siguientes a la providencia que decida favorablemente las pretensiones de esta acción constitucional, reintegre al cargo de patrullero o a otro de mayor categoría al Señor WILLIAM ENRIQUE GARCÍA YAÑEZ, así como al pago de todos los salarios, prestaciones y demás emolumentos a que tenga derecho, desde el momento en que se llevó a cabo su despido, hasta que el juez contencioso administrativo decida la legalidad de la Destitución que fue otorgada al Patrullero WILLIAM ENRIQUE GARCÍA YAÑEZ.”

3. Fundamentos de la acción Que su desvinculación de la Policía Nacional constituye una medida desproporcionada, resultado de un acto arbitrario, con desviación de poder, que vulnera los derechos fundamentales cuya protección invoca.

Manifiesta que si bien la acción de tutela no es el medio idóneo para controvertir las actuaciones administrativas o laborales, no obstante, en su caso, el amparo constitucional procede como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, mientras la jurisdicción contenciosa se pronuncia, puesto que se encuentra en una situación de pobreza extrema.

4. Trámite procesal Por Auto del 3 de agosto de 2015, el Tribunal admitió la solicitud de tutela y ordenó notificarla al Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional, al Director de la Policía Nacional y al Jefe de Recursos Humanos de la misma, o a quienes hagan sus veces, a fin de que ejerzan su derecho de defensa (fol.86)2.

5. Oposición El Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno DEATA de la Policía Nacional dio respuesta al escrito de tutela, y solicitó denegarla.3

Argumentó que la destitución del servicio activo del actor fue resultado de un proceso disciplinario, cuya legalidad pudo ser controvertida ante la jurisdicción contenciosa administrativa, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que no hizo. Anotó que el proceso disciplinario es independiente del proceso penal, por lo que bien puede resultar no responsable penalmente, pero sí disciplinariamente, y que existe una confusión del tutelante, al creer que el uno depende del otro. Expuso que conforme lo ha dicho la Corte Constitucional, una sanción disciplinaria no puede considerarse como un perjuicio irremediable, motivo por el cual es improcedente la tutela, en tanto que la sanción que le fue impuesta fue resultado de una actuación administrativa disciplinaria, en la que se le respetó el debido proceso. Finalizó diciendo que la acción es improcedente por la inobservancia del requisito de inmediatez, pues el accionante dejó pasar más de 9 años para presentar la tutela, en tanto que la sanción disciplinaria de destitución y la ejecución de la misma son del año 2006.

6. Providencia impugnada 2 A fols.87-91, aparece prueba de las notificaciones. 3 Esta respuesta obra a fols.100-111.

Mediante sentencia del 14 de agosto de 20154, la Sección Tercera -Subsección Bdel Tribunal Administrativo de Cundinamarca, rechazó por improcedente la tutela. Para arribar a esa decisión, expuso el Tribunal que la Corte Constitucional ha

advertido que la acción tutela no procede contra actos administrativos, ni siquiera como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando el accionante ha dejado vencer los términos con los que contaba para interponer los recurso ordinarios o las acciones judiciales con las que contaba. Que los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, mediante los cuales se destituyó al señor García Yañez, son del 4 y 24 de mayo de 2006, cuya ejecución quedó notificada el 27 de julio del mismo año, por lo tanto debió cuestionar su legalidad a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro de los 4 meses siguientes (art.136-2 C.C.A.), y no lo hizo; porque de haberlo hecho, no estaría solicitando mediante el amparo constitucional, nueve años después, dejar sin efecto esas decisiones y se le reintegre al cargo, mientras esta jurisdicción decide de fondo. Precisó que la acción de tutela no está instituida para revivir términos legales que vencieron por yerros u omisiones del interesado, lo que la hace improcedente, sumado a que también resulta improcedente el presente amparo, porque no se cumple con el requisito de inmediatez, pues el actor no explica motivos que justifiquen que sólo la presente nueve años después de generados los actos que supuestamente vulneran los derechos cuya protección impetra.

7. Impugnación El apoderado del actor impugnó el fallo de tutela, sin señalar motivo alguno de disconformidad con el mismo.5

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991,

reglamentario del artículo 86 de la Constitución Política, "Toda persona tendrá 4 Este fallo obra a fols.112-119. 5 Obra fol.121. acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto". Este mecanismo fue concebido por el constituyente para la protección inmediata, oportuna y adecuada, ante situaciones de amenaza o vulneración, de los derechos fundamentales, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. La acción, sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales que permitan proteger los derechos fundamentales del tutelante, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

2. Problema jurídico Teniendo en cuenta que en su impugnación el actor no esgrimió motivos de disconformidad con la decisión el Tribunal, la cuestión jurídica a dilucidar, según el escrito de tutela, se contrae a determinar si este mecanismo excepcional es procedente, para ordenarle a la entidad accionada el reintegro al cargo que desempeñaba dentro de la Policía Nacional, y el pago de salarios y prestaciones que dejó de percibir.

Para ese fin, previamente corresponde a la Sala establecer si, como lo señaló el

Tribunal, la presente acción de tutela no procede ni siquiera como mecanismo transitorio, además de no cumplir con el requisito de inmediatez; pues, de resultar ciertas estas conclusiones, no ha lugar a analizar el fondo de la solicitud del amparo, en tanto que procede es su rechazo, en los términos que lo resolvió el Juez Constitucional de Primera Instancia.

3. Prueba relevante para decidir - Mediante fallo de la primera instancia disciplinaria interna de la Policía Nacional, del 4 de mayo de 2006, se impuso sanción al actor de destitución, confirmada mediante decisión de segunda instancia del 24 del mismo mes y año.

Lo anterior se extrae de la parte considerativa de la Resolución No. 03891 del 17 de julio de 2006, por la cual el Director de la Policía Nacional ejecutó la sanción disciplinaria impuesta al señor William Enrique García Yañez (fols.10-11). - A fols.8-9, aparece copia de la notificación personal, que el 27 de julio de 2006 se le hizo al actor, de la Resolución No. 03891 del 17 de julio de 2006, por la cual se ejecutó la sanción impuesta.

4. Para decidir La acción de tutela no procede contra actos administrativos, ni siquiera como mecanismo transitorio, cuando no se hizo uso de los medios existentes para cuestionar su legalidad, y los términos para hacerlo se encuentran caducados.

Como regla general, conforme la jurisprudencia constitucional de nuestra Corte, la acción de tutela no procede contra actos administrativos, pues existen vías ordinarias para controvertirlos ante esta jurisdicción, con el respectivo

restablecimiento del derecho, pero, excepcionalmente puede proceder, como mecanismo transitorio, para remediar o precaver un perjuicio irremediable. Sin embargo, una condición indispensable para que incluso proceda como mecanismo transitorio, es que el término para ejercer el medio ordinario que existe para contradecir su legalidad, como sería en el caso concreto la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no haya caducado. Al respecto ha dicho la Corte Constitucional: “Existencia de otros medios de defensa y tutela como mecanismo transitorio. Cargas de diligencia del demandante. Improcedencia de la tutela cuando hay caducidad de la acción principal. (…) Ello apareja que si frente al caso concreto no existe la posibilidad de acudir a los medios ordinarios de protección, no puede tramitarse la tutela transitoria, pues en tal evento el mecanismo cautelar se transforma en mecanismo principal. (…) La anterior exigencia guarda relación directa con la naturaleza cautelar de la tutela transitoria, pues de caducar o prescribir las posibilidades de acceso a la administración de justicia por causas imputables al demandante, mal puede la tutela fungir como mecanismo para revivir los términos ordinarios. De ser así, la tutela perdería todo carácter transitorio. De tramitarse, a pesar de dicho efecto jurídico, se tornaría en principal. En consecuencia, si los términos de caducidad o prescripción de la acción principal ya han operado, no es procedente la tutela como mecanismo transitorio”.6 6 Sentencia SU-544 de 2001. Igualmente, cuando de por medio está comprometida la presunción de legalidad del

acto administrativo, en forma reiterada ha señalado nuestra Corte Constitucional, que el propósito de la tutela no es revivir los términos de los mecanismos jurídicos, que el afectado tenía a su alcance para obtener la protección de sus derechos. En relación con la justificación de esta regla, se pronunció esa Corporación en la Sentencia T-061 de 2002: “Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal.” El señor William Enrique García Yañez debió cuestionar la legalidad de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, del 4 y 24 de mayo de 2006, a través de los cuales se la Policía Nacional le impuso la sanción de destitución, dentro del término consagrado en el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. En el caso concreto, el accionante debió demandar esos actos administrativos dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la ejecución de la sanción que le fue impuesta, es decir, dentro de los cuatro (4) meses contados a partir del 28 de julio

de 2006, si tenemos en cuenta que la resolución por medio de la cual se ejecutó la destitución le fue notificada el 27 de ese mismo mes y año. Para que la presente tutela hubiera eventualmente procedido como mecanismo transitorio, además del perjuicio irremediable que debía probarse, tuvo que haber sido interpuesta antes de vencer esos cuatro (4) meses, de suerte que tuviera el accionante la oportunidad de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, a demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero esto ya no es posible, en tanto que el término del medio legal para hacerlo feneció hace más de 9 años. Sin necesidad de ahondar en adicionales disquisiciones, para la Sala no tiene discusión que le asiste la razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, por las circunstancias acabadas de señalar, declaró improcedente la tutela, aún como mecanismo transitorio. No se cumple con el requisito de inmediatez. También acierta el a quo, cuando expuso que tampoco era procedente el amparo impetrado, en tanto que no se cumple con este requisito. En su profusa jurisprudencia sobre el tema, ha dicho la Corte Constitucional que “la inmediatez exige que la acción de tutela se ejercite dentro de un plazo razonable, prudencial y oportuno, esto es, con proximidad y consecuencia al suceso del cual se predique que deriva la vulneración o amenaza de los derechos, porque de lo contrario se desvirtúa la naturaleza y finalidad del amparo constitucional como garantía de los derechos fundamentales, al igual que se dejaría pasar la inactividad

o indiferencia de quienes naturalmente se esmerarían en conseguir la defensa de sus derechos a tiempo y no lo hicieron.”7 Es más, lo irremediable del perjuicio que alega el actor, es una de las circunstancia que estimulan la exigencia del requisito de inmediatez, por esto no tiene explicación, ni el tutelante expuso justificación alguna en su escrito, por qué tan solo más de 9 años después de estar en firme y ejecutados los actos administrativos, mediante los cuales le fue impuesta la sanción disciplinaria, pretende alegar un perjuicio de esa naturaleza, dejando en evidencia la ausencia del requisito de inmediatez, situación que en sí misma genera improcedencia de la presente acción. Por las razones expuestas, la sentencia de primera instancia será confirmada. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A”, Sección Segunda de la Sala de lo Contenciosos Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero.- CONFÍRMASE la sentencia del 14 de agosto de 2015, proferida por Sección Tercera -Subsección Bdel Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que rechazó por improcedente la tutela de la referencia, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. Segundo.- NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedido. 7 Sentencia T-1170 de 2008. Tercero.- ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO