CE-25000-23-36-000-2015-02025-01(AC)-2015

REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Agotamiento de los medios judiciales ordinarios y extraordinarios de protección de los derechos La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto, la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. El carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales… Lo dicho, se repite, no es más que una manifestación del carácter subsidiario de la tutela que consiste, precisamente, en el agotamiento de los medios judiciales ordinarios y extraordinarios de protección de los derechos. Este atributo de la acción, así edificada por el Constituyente… tiene como propósito salvaguardar las competencias atribuidas por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales, garantizar la independencia judicial y preservar uno de los fundamentos del debido proceso como lo es la aplicación de los procedimientos debidos a cada caso.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 1 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

NUMERAL 1

DERECHO DE PETICION - Concepto / DERECHO DE PETICION - Requisitos de la respuesta De conformidad con el artículo 23 de la Constitución Política, el cual prescribe el derecho de toda persona a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución, se predica que la Norma Fundamental estatuye que el ejercicio del derecho fundamental de petición se establece como un procedimiento constitucional de doble vía, es decir, que no sólo soporta la facultad del ciudadano en presentar o elevar solicitudes al Estado, sino también en el pleno y estricto derecho a recibir de aquel una respuesta oportuna que resuelva sus requerimientos de fondo. En ese camino, el Estado está en la obligación de proferir una respuesta oportuna, es decir, dentro del tiempo establecido por el legislador. De igual manera, la contestación deberá resolver la totalidad de solicitudes pretendidas por el ciudadano, de manera clara y concreta, emitiendo en realidad una solución al planteamiento propuesto. Finalmente, la decisión será notificada al peticionario, so pena de vulnerar su derecho fundamental de petición.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 23

DERECHO DE PETICION - Naturaleza y alcance / ACCION DE TUTELA NO PROCEDE PARA DAR INICIO A UNA ACCION DISCIPLINARIA - Proceso disciplinario está sujeto a un régimen constitucional y legal diferente No toda interposición de una queja puede dar origen a la acción disciplinaria, es decir, que si bien se constituye como el mecanismo idóneo para tal propósito, es la entidad de control correspondiente la que determine si aquella da lugar para surtir

la indagación preliminar o por el contrario puede considerarse como intrascendente. Una vez estudiado el expediente de tutela, resulta dable determinar que la pretensión del accionante no es otra que buscar, a través de este medio excepcional de defensa judicial, una investigación disciplinaria … Desde ya la Sala desestima las pretensiones de la demanda, en tanto que tal y como bien lo expuso el juez constitucional a quo, al igual que la parte doctrinal de esta providencia, el derecho de petición y su específica connotación, no ha sido constituido como un mecanismo que persiga los fines y procedimientos específicos establecidos, en este caso, para sustituir procedimientos propios del proceso disciplinario. En conclusión, el escrito presentado… no corresponde a la naturaleza y alcance del derecho de petición, sino al propósito de iniciar o impulsar un proceso disciplinario que está sujeto a un régimen constitucional y legal diferente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02025-01(AC)

Actor: RAMON GALINDO CIFUENTES Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor RAMÓN GALINDO CIFUENTES, contra la sentencia del 3 de septiembre de 2015, proferida por el

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA,

SUBSECCIÓN “B”1, que NEGÓ el amparo solicitado. 1 La acción de tutela fue instaurada el 25 de agosto de 2015. ANTECEDENTES El señor RAMÓN GALINDO CIFUENTES, quien actúa en nombre propio, instauró acción de tutela en contra de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por considerar vulnerado su derecho fundamental de petición.

1. Hechos relevantes Del expediente, se advierten como relevantes los siguientes: 1.1. Narró que mediante escrito de fecha 19 de mayo de 2015, obrando en calidad de Vicepresidente de la Junta de Acción Comunal del Barrio “La Esperanza”, de la

Localidad de Bosa (Bogotá D.C.) con personería jurídica Nº 11340, interpuso ante la Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Auxiliar en Asuntos Constitucionales, un derecho de petición con radicado Nº 170314-2015, en el que solicitó celeridad en la investigación en contra del Alcalde Mayor de Bogotá Gustavo Francisco Petro Urrego, junto con sus Secretarios de Gabinete, con ocasión de la expedición del Decreto Distrital No. 462 del 16 de octubre de 2013 “en el cual se adopta el plan parcial de San José de Maryland en la localidad de Bosa, el cual hace referencia a construcción de vivienda de interés social”. 1.2. Indicó que el 24 de junio del 2015, mediante escrito radicado con el número 218907-2015 reiteró dicha solicitud a la entidad, la cual, a la fecha de interposición de la presente acción de tutela no ha sido contestada.

2. Pretensiones Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes:

“1. Se tutele el derecho de petición.

2. Que se ordene a la Procuraduría General de la Nación que en el término de 48 horas siguientes al fallo, de respuesta al derecho de petición de fecha 24 de junio de 2015 con radicado número 2189072015”.

3. Fundamentos de la acción Sostuvo que la presente acción constitucional es procedente de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 2, 5 y 9 del Decreto 2591 de 1991.

Mencionó dentro de los fundamentos jurídicos, el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia. Citó jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con la procedencia de la acción de tutela, concretamente, la sentencia T-526 de 1992.

4. Trámite procesal Mediante auto del 26 de agosto de 2015, se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes (fl. 13).

5. Intervenciones La Procuraduría General de la Nación2 a través de apoderada judicial, se pronunció sobre la demanda constitucional interpuesta.

Argumentó, luego de exponer los hechos que dieron lugar a la presente acción de tutela, que si bien es cierto que el accionante presentó solicitudes ante la Procuraduría General de la Nación, la entidad las atendió y les dio el trámite correspondiente. Más adelante, dijo que en ningún momento se vulneró el derecho fundamental deprecado, en tanto que a través de Oficio No. 139684 del 28 de agosto de 2015, fueron resueltas las peticiones del señor Ramón Galindo Cifuentes y posteriormente enviadas a la dirección de correspondencia por él suministrada, así

como a su dirección de correo electrónico. Expuso que adicional a ello, se le indicó al peticionario “de la imposibilidad legal de darles a las quejas disciplinarias el mismo tratamiento establecido para los derechos de petición, por tratarse de dos figuras jurídicas esencialmente diferentes”3. Añadió que lo que pretende el accionante es que a través de este mecanismo se priorice la queja por él presentada, confundiendo el derecho fundamental de petición con la actuación disciplinaria, figuras diferentes dentro del campo constitucional. 2 Folios 33 a 37. 3 Folio 34

6. Providencia impugnada Mediante sentencia proferida el 3 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, negó el amparo requerido por el accionante, toda vez que si bien este radicó dos memoriales ante la Procuraduría General de la Nación, del contenido de los mismos no se observa que la entidad deba emitir una respuesta concreta, precisa y de fondo, por cuanto lo que pretende es la iniciación de una investigación disciplinaria, “la cual debe soportarse en mecanismos y procedimientos establecidos por la ley para activar el aparato disciplinario, a quien le corresponde determinar la estimación suficiente para iniciar o no la misma”4.

7. Impugnación El accionante impugnó la anterior decisión visible a folio 40 del expediente.

Precisó que la misma debe ser revisada por carecer de las condiciones necesarias para ser una sentencia congruente, ya que no se ajusta a los antecedentes que

motivaron la acción de tutela, ni a la vulneración del derecho impetrado, lo cual hace incurrir al fallador en un error de derecho, pues, “en los términos que lo trae la procuraduría, no se refiere a la queja contemplada por el derecho de petición en mención, sino que lo trae con base en la disposición disciplinaria de inicio del proceso, violando así el derecho de petición, sin que este tenga respuesta de fondo”5.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 4 Folio 21 5 Folio 40

La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece que "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. El carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de acudir a los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales.

Por esta razón, ha de entenderse que la acción de tutela no es una herramienta que pueda desplazar los mecanismos judiciales ordinarios de defensa, si ellos son idóneos y eficaces para la realización de los derechos de las personas. Todo, sin perjuicio de su utilización como mecanismo transitorio, cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable. Pero, en este caso, es necesario demostrar su inminencia; es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder. La gravedad, esto es, que el daño material o moral en el haber jurídico de la persona debe ser de gran intensidad, además que el remedio judicial debe ser urgente e impostergable6. 6 Sentencia T-702 de 2008 Lo dicho, se repite, no es más que una manifestación del carácter subsidiario de la tutela que consiste, precisamente, en el agotamiento de los medios judiciales ordinarios y extraordinarios de protección de los derechos. Este atributo de la acción, así edificada por el Constituyente (art. 86 C.P.), tiene como propósito salvaguardar las competencias atribuidas por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales, garantizar la independencia judicial y preservar uno de los fundamentos del debido proceso como lo es la aplicación de los procedimientos debidos a cada caso7. Este atributo de la acción ha sido desarrollado en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 que, para la Corte Constitucional supone: “…la acción de tutela no procede cuando el peticionario disponga de otro medio para la defensa judicial de su derecho, a menos que intente la acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable. Al respecto, la Corte ha hecho énfasis en el carácter excepcional del mecanismo constitucional de protección que no debe superponerse ni suplantar los mecanismos ordinarios establecidos en nuestro ordenamiento jurídico”.8 Así las cosas, la tesis expuesta en diversas sentencias, es que, por regla general, cuando exista otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la 7 Sentencia T-145 de 2011 8 Sentencia T-983 de 2011 acción de tutela. La idoneidad y eficacia del medio de defensa se define, por supuesto en función del caso concreto, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante y además dependiendo de la existencia o no de un perjuicio irremediable, en los términos del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

1. Problema Jurídico En esta oportunidad, la Sala deberá estudiar, considerando la naturaleza y alcances del derecho fundamental de petición, si este ha sido vulnerado por la Procuraduría General de la Nación, en tanto a la fecha no ha resuelto la solicitud presentada por el tutelante.

Con tal propósito, se realizará un breve acercamiento a la temática anteriormente propuesta, así:

2. Del derecho fundamental de petición De conformidad con el artículo 23 de la Constitución Política, el cual prescribe el derecho de toda persona a “presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución”, se predica que la Norma Fundamental estatuye que el ejercicio del derecho fundamental de petición se establece como un procedimiento constitucional de

doble vía, es decir, que no sólo soporta la facultad del ciudadano en presentar o elevar solicitudes al Estado, sino también en el pleno y estricto derecho a recibir de aquel una respuesta oportuna que resuelva sus requerimientos de fondo. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que la respuesta a un derecho de petición debe contener, al menos, las siguientes características: “(i) debe ser oportuna, (ii) debe resolverse de fondo, en forma clara y precisa lo solicitado, lo cual supone que la autoridad competente se pronuncie sobre la materia propia de la solicitud de manera completa, sin evasivas respecto a todos y cada uno de los asuntos planteados, y (iii) debe ser puesta en conocimiento del peticionario. En consecuencia, si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición.”9 En ese camino, el Estado está en la obligación de proferir una respuesta oportuna, es decir, dentro del tiempo establecido por el legislador. De igual manera, la contestación deberá resolver la totalidad de solicitudes pretendidas por el ciudadano, de manera clara y concreta, emitiendo en realidad una solución al planteamiento propuesto. Finalmente, la decisión será notificada al peticionario, so pena de vulnerar su derecho fundamental de petición. Ahora, con relación al derecho de petición interpuesto ante autoridades, con ocasión de trámites específicamente reglados, esta Corporación, en reiterada jurisprudencia ha considerado que: 9 Corte constitucional, sentencia T-377 de 2000, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero “se ha sostenido de tiempo atrás que por regla general los

procesos que ante estos se adelanten cuentan con procedimientos expresos dispuestos en la ley, por consiguiente, es en el marco de estos que las solicitudes elevadas por las partes deben resolverse, y no a través del derecho de petición”10.

3. De la queja como mecanismo idóneo de iniciación o impulso de la acción disciplinaria La Corte Constitucional, en sentencia T-412 de 200611, señaló: “Es claro que el fin perseguido a través de la interposición de la queja es -específicamenteponer en conocimiento de la autoridad correspondiente determinados hechos que constituyen una irregularidad, con el propósito que dicha autoridad adelante una investigación disciplinaria que determine la existencia real de esa situación anómala y aplique los correctivos pertinentes”12. 10 Consejo de Estado, radicado No. 11001-03-15-000-2011-00281-00(AC), 7 de abril de 2011,

M.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. 11 M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil. Ahora, debe también entenderse que no toda interposición de una queja puede dar origen a la acción disciplinaria, es decir, que si bien se constituye como el mecanismo idóneo para tal propósito, es la entidad de control correspondiente la que determine si aquella da lugar para surtir la indagación preliminar o por el contrario puede considerarse como intrascendente. El Tribunal Constitucional, en el mismo pronunciamiento antes citado, determinó: “Por consiguiente, es claro que la queja es una herramienta establecida a favor de los ciudadanos para denunciar la ocurrencia de irregularidades en el desempeño de las

funciones públicas. No obstante, como quiera que la titularidad de la acción disciplinaria está en cabeza del Estado, su formulación no se traduce en el inicio automático de la investigación disciplinaria, sino en el hecho de facultar a las autoridades competentes para ejercer dicha acción con miras a determinar el mérito de la queja, y si es del caso, a iniciar las indagaciones e investigaciones que se consideren pertinentes”.

4. Análisis del caso concreto

12 Adicional a la queja, el legislador en el artículo 69 de la Ley 734 de 2002, estableció otros mecanismos idóneos para dar inicio a la acción disciplinaria, en los siguientes términos: “La acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona...” (Se subraya) 4.1. Una vez estudiado el expediente de tutela, resulta dable determinar que la pretensión del accionante no es otra que buscar, a través de este medio excepcional de defensa judicial, una investigación disciplinaria en contra del Alcalde Mayor de Bogotá Gustavo Francisco Petro Urrego, con ocasión de los escritos radicados ante la Procuraduría General de la Nación de fecha 19 de mayo y 24 de junio de 2015. Desde ya la Sala desestima las pretensiones de la demanda, en tanto que tal y como bien lo expuso el juez constitucional a quo, al igual que la parte doctrinal de esta providencia, el derecho de petición y su específica connotación, no ha sido constituido como un mecanismo que persiga los fines y procedimientos

específicos establecidos, en este caso, para sustituir procedimientos propios del proceso disciplinario. En este mismo sentido, como destaca la Corte Constitucional: “el derecho fundamental de petición es una prerrogativa que la Constitución prevé a favor de todo ciudadano para que éste pueda formular solicitudes respetuosas ante las autoridades públicas y, en casos especiales, frente a los particulares en los términos previstos por el legislador, lo que se traduce en la imperiosa obligación a cargo de su destinatario de responder de manera clara, concreta, congruente y de forma oportuna lo pedido. Por el contrario, la queja no es un derecho fundamental sino un mecanismo a través del cual se pone en conocimiento del juez disciplinario la ocurrencia de una situación irregular en la que incurre un funcionario público, a fin que esa misma autoridad ejerza la acción disciplinaria y promueva la investigación correspondiente. Nótese cómo, en la medida en que el proceso disciplinario envuelve una naturaleza sancionadora, la mera formulación de la queja no implica automáticamente el ejercicio de la acción disciplinaria, pues el funcionario investigador se encuentra habilitado para sopesar si la queja formulada es suficiente o no para dar inicio a una indagación frente a la conducta del servidor acusado”13. En conclusión, el escrito presentado por el señor Ramón Galindo Cifuentes, no corresponde a la naturaleza y alcance del derecho de petición, sino al propósito de iniciar o impulsar un proceso disciplinario que está sujeto a un régimen constitucional y legal diferente. 4.2. Por las razones que han quedado expuestas, la Sala confirmará la decisión

de primera instancia, proferida el 3 de septiembre de 2015, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B” En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFÍRMASE la providencia impugnada, proferida el 3 de septiembre de 2015, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, por las razones expuestas en la presente providencia.

2. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por telegrama o por cualquier otro medio expedito.

13 Ídem.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ