CE-25000-23-36-000-2015-02036-01(AC)-2015

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otros mecanismos de defensa para controvertir la actuación que conlleva a la vulneración de los derechos / ACCION DE TUTELA - No es el mecanismo procedente para reconocer incapacidades laborales del actor por enfermedad de tipo profesional Al evaluar en el presente caso, en primer lugar debe analizarse si el actor contaba con otros mecanismos eficaces para proteger sus derechos fundamentales tanto en sede administrativa como en sede judicial. Al respecto, la Corte Constitucional sostiene que por regla general, el cobro de acreencias laborales como derechos de naturaleza prestacional, debe ventilarse ante la jurisdicción laboral a través de los mecanismos ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico para tal efecto. En conclusión, no es procedente el amparo constitucional porque está demostrado que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa para hacer valer sus derechos; en primer término, en sede administrativa, activando un procedimiento administrativo para que su entidad empleadora, la EPS o la ARL, respondan por el pago de las acreencias adeudadas por concepto de incapacidades laborales, en caso de que se concluya que las mismas tuvieron origen en una enfermedad profesional. Y en segundo término, el actor puede hacer una reclamación en sede judicial ante los jueces administrativos, encaminada al reconocimiento y pago de las incapacidades laborales de conformidad con la normatividad vigente en la materia y, en consecuencia, no se cumple con el principio de subsidiariedad para acudir a la acción de tutela como mecanismo transitorio. La Sala considera que en el caso sub

examine no es procedente el amparo constitucional para ordenar a las entidades accionadas que cancelen en forma inmediata las acreencias adeudas con ocasión de los descuentos realizados a los sueldos mensuales devengados por el actor por cuenta de las incapacidades laborales causadas pues ello debe dilucidarlo el juez laboral; ni tampoco que la acción de tutela sea el mecanismo procedente para para ordenar a la NUEVA EPS y la COMPAÑÍA DE SEGUROS POSITIVA ARL S.A., que reconozcan que dichas incapacidades laborales del actor tuvieron su origen en una enfermedad de tipo profesional. Por lo anterior, se confirmará el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección B, que declaró improcedente el amparo constitucional solicitado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / LEY 1437 DE 2011 / LEY 100 DE 1993 / LEY 1562 DE 2012 - ARTICULO 5 - PARAGRAFO 3 / DECRETO LEY 1295 DE 1994 / DECRETO 1406 DE 1999, DECRETO 2943 DE 2013 / LEY 600 DE 2000 / LEY 906 DE 2004 / LEY 1295 DE 1994 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTICULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 13 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 32 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 42NUMERAL 2 / DECRETO 2943 - ARTICULO 1 - PARAGRAFO 1 / DECRETO 2463

DE 2001

NOTA DE RELATORIA: Sobre cobro de acreencias laborales como derechos de naturaleza prestacional se debe a través de los mecanismos ordinarios, ver, Corte Constitucional, sentencias T-273 de 1997, T616 de 1998, SU-667 de 1998, T514 de 2000, T-940 de 2001, T-567 de 2004, T-050 de 2005 y T-624 de 2006; excepcionalmente procede la acción de tutela para el cobro de acreencias laborales, cuando con su falta de pago se pone en peligro o se vulnera por conexidad un derecho fundamental, observar, sentencia 365 de 2008, exp. T-1.777.441 de 17 de abril de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil; en cuanto a proteger un derecho fundamental y evitar un perjuicio irremediable, ver, Corte Constitucional, sentencia T404 de 2010; sobre el concepto de mínimo vital, leer, Corte Constitucional, sentencia T-581A de 25 de julio 25 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo; en cuanto a la entidad responsable de las prestaciones asistenciales o económicas a que tiene derecho la persona, ver, Corte Constitucional, sentencia T-142 de 2008, exp. T1715036 de 15 de febrero de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015)

Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02036-01(AC)

Actor: ALVARO HURTADO SARMIENTO

Demandado: NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. NUEVA EPS Y OTRO Se decide la impugnación interpuesta por ALVARO HURTADO SARMIENTO, en contra del fallo de 7 de septiembre de 2015, proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “B”, que declaró improcedente el amparo constitucional solicitado.

I. LA SOLICITUD.

I.1.- El señor ALVARO HURTADO SARMIENTO, actuando a nombre propio y en su calidad de Fiscal Local, solicitó el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la vida digna, los cuales estimó vulnerados por la SUBDIRECCIÓN SECCIONAL DE APOYO A LA GESTIÓN DE CUNDINAMARCA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por la POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. – (Administradora de Riesgos Laborales ) ARL y por la NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. - NUEVA EPS, en cuanto considera que le descontaron, en forma ilegal, más de un 50% de su salario mensual a raíz de las incapacidades laborales que tuvo desde el mes de diciembre de 2014 hasta el mes de junio de 2015, ascendiendo tales descuentos a la suma de QUINCE

MILLONES CIENTO VEINTICUATRO MIL PESOS ($15.124.000,oo).

I. LOS HECHOS.

II.1. El actor relata que el 18 de febrero de 2003 fue nombrado como funcionario de la Fiscalía General de la Nación presentando, para esa época, un estado de salud en óptimas condiciones físicas y mentales; como consta en la historia clínica ocupacional de fecha 14 de febrero de 20031. II.2. Señala que en mayo de 2005 sufrió una trombosis o accidente cerebro vascular - ACV, debido al trabajo pesado que le tocaba desempeñar como Fiscal Local en la Unidad de Reacción Inmediata – URI, del municipio de Madrid (Cundinamarca). III.3. Aduce que debido a la trombosis que lo afectó perdió la memoria y el lenguaje durante mucho tiempo y sufrió alteraciones en la comprensión o elaboración del lenguaje hablado o escrito; sin descontar que padecía de hipertensión arterial como consecuencia del estrés laboral; sin embargo, anota que los médicos clasificaron su patología como una ENFERMEDAD GENERAL2. II.4. Agrega que en octubre de 2005 fue ubicado en la Fiscalía Local del municipio de Pandi (Cundinamarca), donde permaneció hasta marzo de 2006. Sin embargo, ante sus deterioradas condiciones de salud, fue trasladado al grupo de descongestión de Bogotá desde marzo de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006. II.5. Informa que, a partir del 10 de enero de 2007, fue ubicado en la Unidad Local de Fiscalías del municipio de Mosquera (Cundinamarca), lugar en el que laboró hasta principios del año 2011, y que luego fue trasladado a los municipios de Albán y La Mesa (en Cundinamarca), trabajando en este último municipio, hasta finales del mes

de noviembre de 2014. II.6. Afirma que en todos esos sitios donde laboró, le toco trabajar en forma simultánea en los sistemas penales regulados por la Ley 600 de 2000 y por la Ley 906 de 2004; cuestión que perjudicó gravemente su estado de salud, debido a la recarga laboral. II.7. Aseguró que durante el año 2014 sufría de insomnio por la recarga laboral que afrontaba e incluso que tuvo tendencias suicidas por la carga de trabajo, pues tenía múltiples audiencias y escritos que presentar en los distintos municipios que 1 Folio 12. Expediente. 2 Folio 2. Expediente. pertenecían al circuito judicial donde tenía su sede de trabajo; razón por la cual acudió al hospital San Ignacio de Bogotá el día 22 de noviembre de 2014, donde fue incapacitado, primero, por treinta días3, pero que a finales del mismo mes sufrió un infarto agudo de miocardio4, por lo que estuvo hospitalizado un mes en cuidados intensivos, le colocaron un marca pasos y le diagnosticaron 5 meses más de incapacidad. El día 3 de junio de 2015 terminó su incapacidad para laborar, y a partir del 4 de junio de 2015 se reintegró de nuevo al Grupo de Descongestión de Bogotá D.C.5. II.8. Indicó que a partir de la primera incapacidad del 22 de noviembre de 2014 y hasta la última del 4 de mayo de 20156, la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión Cundinamarca de la Fiscalía General de la Nación, a través de la pagaduría y

nómina, le descontaron de forma ilegal de su sueldo mensual, primero en un 66% y, posteriormente, más de un 50 % respecto de las incapacidades por enfermedad general, para un total de 192 días de incapacidad, siendo este un procedimiento irregular por cuanto en realidad se trataba de una enfermedad profesional, de conformidad con su historia clínica7. II.9. Aseveró, finalmente, que los descuentos ilegales le afectaron su mínimo vital pues es cabeza de familia y, por tanto, su núcleo familiar depende de él y porque ha estado a punto de perder su vivienda con el Fondo Nacional del Ahorro pues se atrasó en varias cuotas.

II. LAS PRETENSIONES.

1. Tutelar el derecho al MINIMO VITAL, seguridad social y vida digna con el propósito de ordenar a todos los accionados mencionados anteriormente o a quien le corresponda, que me devuelvan o me indemnizan sobre los descuentos de forma ilegal por las incapacidades a mi sueldo mensual desde el mes de diciembre de 2014 hasta junio de 2015, equivalentes a QUINCE MILLONES CIENTO VEINTICUATRO MIL PESOS ($ 15.124.000.00) aproximadamente, conforme a mis argumentaciones.

2. Ordenar a la "Nueva EPS" y a la Compañía de Seguros POSITIVA ARL con el fin de reconocer como ENFERMEDAD PROFESIONAL, conforme a las historias clínicas, incapacidades debidamente anexadas y de acuerdo a mis argumentaciones. 3 Folio 17 a 24. Expediente. 4 Folio 19. Expediente.

5 Folios 2128. Expediente. 6 Folio 27. Expediente. 7 Folio 5. Expediente.

IV. EL TRÁMITE DE LA TUTELA.

El magistrado ponente, mediante auto de veintiséis (26) de agosto de 2015, admitió la acción de tutela y dispuso notificar al FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN, a la SUBDIRECTORA SECCIONAL DE APOYO A LA GESTIÓN DE CUNDINAMARCA – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, al representante legal de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS - ARL S.A. y al representante legal de la NUEVA EPS S.A., a fin de que ejercieran su derecho de defensa, para lo cual se les concedió el término de dos (2) días hábiles a partir de la notificación .

V. LAS ACTUACIONES DE LAS PERSONAS VINCULADAS AL PROCESO.

V.1. FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

La SUBDIRECTORA SECCIONAL DE APOYO A LA GESTIÓN de la Fiscalía General de la Nación procedió a contestar la acción de tutela solicitando que se declare improcedente el amparo solicitado por el actor, toda vez que la Fiscalía General de la Nación cumplió cabalmente con lo establecido en la ley laboral. Para sustentar su defensa consigna, entre otros argumentos, los siguientes: - “[…] Las incapacidades anexadas por el Doctor Álvaro Hurtado a esta Subdirección, todas han sido provenientes de la EPS Luis Carlos Galán Sarmiento y la ahora (sic) EPS seguro social. En razón a ello la Fiscalía General de la Nación, siguiendo la legislación laboral Colombiana, ha venido pagando los porcentajes establecidos en el

artículo 1 parágrafo 1 del Decreto 2943, cumpliendo así cabalmente la norma […]”8. - “[…] Si bien es cierto que los porcentajes a pagar son diferentes, cuando se determina que la enfermedad es de origen profesional, la Fiscalía General de la Nación como se dijo anteriormente ha realizado los pagos de las incapacidades del funcionario en los porcentajes establecidos para enfermedades de origen común, puesto que las incapacidades aportadas por el accionante provienen de la Entidad Promotora de Salud donde este se encuentra afiliado. Obrando de esta forma en Derecho […]”9. - […] Que la Ley 1562 de 2012 en su artículo 5 parágrafo 3 determina "El pago de la incapacidad temporal será asumido por las Entidades 8 Folio 54. Expediente. 9 Folio 55. Expediente. Promotoras de Salud, en caso de que la calificación de origen en la primera oportunidad sea común; o por la Administradora de Riesgos Laborales en caso de que la calificación del origen en primera oportunidad sea laboral y si existiese controversia continuarán cubriendo dicha incapacidad temporal de esta manera hasta que exista un dictamen en firme por parte de la Junta Regional o Nacional si se apela a esta, cuando el pago corresponda a la Administradora de Riesgos Laborales y esté en controversia, esta pagará el mismo porcentaje estipulado por la normatividad vigente para el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, una vez el dictamen esté en firme podrán entre ellas realizarse los respectivos reembolsos y la ARP reconocerá al trabajador la diferencia en caso de que el dictamen en firme indique que correspondía a origen

laboral."10 (Subrayado fuera del Texto). - “[…] En cuanto a la determinación del Origen de la Enfermedad del Accionante, resulta pertinente aclarar que dentro de la competencia de la Fiscalía General de la Nación no está la calificación que se le pueda dar referente a si es de origen Laboral o es de origen Común. Dicha Calificación está en cabeza de los médicos de la EPS o de ARL de acuerdo a donde acuda el accionante por los síntomas presentados […]”11 La Subdirectora Seccional de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación, anexa a su escrito doce (12) pruebas, entre resoluciones, actas de posesión, copia de las seis (6) incapacidades y reporte de liquidación de incapacidades, entre otros.

V.2. LA NUEVA EPS S.A.

Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el Coordinador Jurídico de Tutelas Regionales de Bogotá, Centro-Oriente y Nor-Oriente de la Nueva EPS S.A, manifestó que el accionante: “[…] se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo a través de la NUEVA EPS S.A, en calidad de COTIZANTE – CATEGORÍA C, con un I.B.C último de $6.462.000 y su estado actual es Activo […]”12. Sostuvo que la conducta asumida por la NUEVA EPS para el caso en concreto se ajusta a la normatividad legal, en lo relativo al manejo de sus afiliados, por lo que es una conducta legítima, y por lo cual la acción de tutela se torna improcedente13.

10 Folio 54. Expediente. 11 Folio 54. Expediente. 12 Folio 75. Expediente. 13 Folios 75 a 80. Expediente.

V.3. POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.

Por medio de apoderada judicial la Positiva Compañía de Seguros S.A. respondió al requerimiento del Magistrado Ponente, solicitó declarar improcedente la presente acción de tutela y la desvinculación, el cierre, y el archivo definitivo del trámite de la tutela; por no existir causal de motivación e ilicitud en su actuación. Fundamenta su actuación en lo establecido en el Decreto 2591 de 1991.

Manifiesta al respecto que: “[...] no se acredita siquiera sumariamente por el accionante alguna causa que permita establecer vulneración a los derechos predicados de protección y si por el contrario todo (sic) la garantía de las prestaciones medico asistenciales desplegadas para el cubrimiento de la seguridad social del accionante, en consecuencia será procedente la declaración de desestimación de la preferente acción tutelada en vista de la inexistencia de derecho fundamental vulnerado […]”14.

Finalmente indica que: “[…] NO somos la Entidad legitimada para actuar y responder por la posible vulneración de Derechos Fundamentales del señor REPORTE de ACCIDENTE LABORAL O ENFERMEDAD LABORAL, acaecido por el señor ALVARO HURTADO SARMIENTO, por tal razón es la E.P.S del accionante quien debe dar trámite a dicha solicitud […]”15.

VI.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO

VI.1. Mediante sentencia del 7 de septiembre de 2015, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “B”, declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor ALVARO HURTADO SARMIENTO en contra de la NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – SUDIRECCIÓN DE APOYO LA GESTIÓN DE CUNDINAMARCA; COMPAÑÍA DE SEGUROS POSITIVA ARL S.A. y la NUEVA EPS S.A. VI.2. Inicialmente la Corporación advierte que la acción de tutela no es el mecanismo procedente para el reconocimiento de prestaciones económicas de orden laboral, puesto que se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para lograr la protección de los derechos señalados por el accionante como vulnerados, 14 Folio 86. Expediente. 15 Folio 83. Expediente. al no reconocerles sus incapacidades médicas como de origen profesional, y habérsele descontado de su salario durante el tiempo que permaneció incapacitado. VI.3. Considera que corresponde al accionante, en primer lugar, agotar los trámites correspondientes ante su empleadora, la EPS y la ARL, entes que dependiendo del origen de las enfermedades que originaron sus incapacidades laborales, esto es comunes o profesionales, serán los responsables de cubrir las mimas conforme al Sistema General de Seguridad Social. VI.4. Aduce la Corporación que si dichas autoridades se niegan a reconocer la prestación económica derivada de la incapacidad, el accionante podrá acudir ante el juez laboral a reclamar el reconocimiento y pago de las mismas, como

funcionario competente para dirimir controversias de carácter laboral y prestacional; siendo la acción de tutela un mecanismo subsidiario, por lo que se torna improcedente cuando el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. VI.5. Señala, además, que no le corresponde a dicha colegiatura, mediante este mecanismo constitucional, ordenar a las accionadas que reconozcan la enfermedad padecida como de origen profesional, toda vez que si bien cierto en el plenario obra la historia clínica del actor, en la misma no existe un dictamen que determine el origen de la misma, tal y como lo exige la legislación para efectos de cancelar las incapacidades por dicho concepto y el responsable de asumir las mismas, por lo que en principio se entiende que es de origen común. VI.6. En el mismo sentido, precisa la Sala que no es competente ni órgano idóneo para determinar si las patologías que padece el señor Hurtado Sarmiento son o no de origen profesional, y si las mismas fueron consecuencia de la carga y estrés laboral, por lo que es una asunto que escapa del resorte del juez de tutela. VI.7. De otra parte, advierte que la parte actora indicó que se configura un perjuicio irremediable toda vez que los descuentos efectuados a su salario desde el mes de diciembre de 2015 hasta el junio del 2015, le impidieron cubrir sus obligaciones personales y de su familia, lo que pone en peligro su derecho fundamental al mínimo vital. VI.8. Señala que en el presente caso no se configura un perjuicio irremediable pues no se evidencia la afectación de los derechos que alega el accionante como

el del mínimo vital.16 VI.9. Finalmente, concluye que si bien el accionante cuenta con otros medios de defensa de sus derechos, no se demostró en el plenario que debía accederse al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, observa la Sala que éste no se configura de acuerdo a los hechos narrados y las pruebas aportadas al expediente. VII.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior, el accionante impugnó la decisión de primera instancia, expresando los siguientes argumentos: VII.1. El tutelante considera que si bien en principio la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para solicitar el pago de acreencias laborales, dicho presupuesto no es absoluto toda vez que frente a casos en los que la falta de pago vulnera los derechos fundamentales, la acción constitucional se torna procedente, puesto que la cancelación requerida puede ser “la única fuente de recursos económicos que permitan sufragar las necesidades básicas, personales y familiares del actor”17. VII.2. De otra parte argumenta que: “[…] El pago de las incapacidades también reviste importancia por su estrecha conexidad con el derecho a la salud, del cual es garantía, por cuanto su cancelación le asegura a una persona la posibilidad de recuperarse siguiendo las indicaciones que le impartan los médicos, sin que se vea en la necesidad de retornar sus labores sin haber cumplido con las prescripciones que le hayan sido dadas […]”18. VII.3. Aduce que “[…] dada la vinculación existente entre diversos derechos de rango fundamental y el pago de las incapacidades a favor de los trabajadores,

estos pueden en ciertos casos exigir su pago por medio de la acción de tutela y para ello señala que los descuentos ilegales referentes a las incapacidades 16 Corte Constitucional, T-184 de 2009. 17 Folio 103. Expediente. 18 Folio 104. Expediente. laborales, desde diciembre de 2014 hasta junio de 2015, afectaron a la familia tanto laboral, económica y vitalmente, pues su familia depende económicamente del paciente […]19” como lo sustentó en la demanda.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA.

VIII.1. Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta en contra del fallo de primera instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela. VIII.2. Generalidades de la acción de tutela. Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede hacer uso de la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y; la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de

protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. VIII.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala definir si la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓNSUBDIRECCIÓN SECCIONAL DE APOYO A LA GESTIÓN DE CUNDINAMARCA, la POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS ARL S.A. y la NUEVA EPS S.A., vulneraron los derechos fundamentales del actor al mínimo vital, a la salud y a la 19 Ibídem. vida digna, al realizar descuentos mensuales de su salario en determinados porcentajes, por cuenta en las incapacidades laborales reportadas desde el mes de diciembre de 2014 hasta el mes de junio de 2015, para un total de 192 días. Derivado de lo anterior, corresponde a la Sala establecer si la acción de tutela es procedente para ordenar, en primer término, que en forma inmediata las entidades accionadas cancelen los descuentos demás que se hicieron a los sueldos del actor, con ocasión de las incapacidades laborales causadas; y, en segundo término, para ordenar a la NUEVA EPS y la COMPAÑÍA DE SEGUROS POSITIVA ARL S.A., el reconocimiento de que las incapacidades laborales del actor durante dicho período tuvieron su origen en una enfermedad de tipo profesional, de conformidad con las pruebas aportadas al plenario. A fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: (i) legitimación por activa; (ii) legitimación por pasiva; (iii) la

instauración del amparo de manera oportuna (inmediatez); (iv) el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, salvo que se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable o que tales vías sean inexistentes o ineficaces (v) la procedencia de la acción de tutela para el pago de incapacidades laborales; procediendo posteriormente a: (vi) decidir el caso concreto. VIII.4. Legitimación por activa. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En el presente caso, el accionante es una persona mayor de edad que actúa en defensa de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la vida digna, razón por la cual se encuentra legitimado para presentar la acción. VIII.5. Legitimación por pasiva. La presente acción de tutela se dirige en contra de una autoridad pública judicial siguiendo los lineamientos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. Además, se presenta en contra de dos entidades que hace parte del Sistema de Seguridad Social Integral. En efecto, otra de las entidades accionadas es la Nueva EPS, entidad de carácter particular que se ocupa de prestar el servicio de salud y la otra, la compañía de seguros POSITIVA ARL S.A., entidad de carácter particular que se dedica a la administración de riegos riesgos laborales; por lo tanto, de conformidad con el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, están legitimadas como parte pasiva en el presente proceso de tutela.

VIII.6. La instauración del amparo de manera oportuna (inmediatez) El artículo 86 de la Carta Política dispone que la acción de tutela está a disposición de las personas para la “protección inmediata” de los derechos fundamentales que se consideren vulnerados o amenazados, lo que quiere indicar que la Constitución Política busca que esta acción sea empleada para atender vulneraciones que, de manera urgente, requieren de la intervención del juez de tutela. En el presente caso la Sala encuentra que el requisito de la inmediatez se cumplió en la medida en que los hechos que dan origen a la presentación de esta acción de tutela ocurrieron entre el mes de diciembre de 2014 y el mes de junio de 2015, y el amparo constitucional fue solicitado en el mes de agosto del presente año. VIII.7. El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela El principio de subsidiariedad está contenido en el artículo 86 de la Carta Política al señalar que la acción de tutela “(…) solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. En consonancia con la disposición constitucional, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, estableció como causal de improcedencia de la acción de tutela “(…) 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante. (…)”.

Conforme a las normas constitucionales y legales señaladas, la Corte Constitucional ha señalado, frente a este principio: (…) 6.2 Así, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Por lo mismo ha de entenderse que la acción de tutela no es una herramienta judicial que pueda desplazar los mecanismos judiciales ordinarios de defensa. Debe recordarse que la acción de tutela es un mecanismo extraordinario, excepcional y residual, que no puede ser visto como una vía judicial adicional o paralela que pueda sustituir a las vías judiciales ordinarias, como tampoco se ha establecido como un salvavidas, al que se pueda acudir para corregir los errores en que pudieron incurrir las partes, o para revivir términos ya fenecidos a consecuencia de la incuria procesal de esas mismas partes, que luego de haber dejado vencer los términos para hacer uso de los medios procesales ordinarios o especiales, acuden de manera soterrada a la acción de tutela para subsanar tales omisiones. (…)20 Esta Sala21 ha señalado que se cumple con el requisito de subsidiariedad cuando “(…) i) no existe en el ordenamiento otro mecanismo para proteger el derecho, o ii) a pesar de existir, es inidóneo y/o ineficaz. En todo caso, iii) la tutela siempre será procedente cuando se verifique la inminencia de un perjuicio irremediable, evento en el cual la protección será transitoria, mientras en los dos primeros

casos, será definitiva. (…)”. VIII.8. La procedencia de la acción de tutela para el pago de incapacidades laborales. La Corte Constitucional ha sostenido que el derecho al pago de prestaciones económicas por incapacidades laborales no es, en sí mismo, un derecho fundamental. Por tal motivo, la acción de tutela no es, en principio, el mecanismo de defensa judicial adecuado para perseguir el pago de la referida prestación. No obstante, agrega la Corte, que si del derecho al pago de incapacidades laborales se desprende el goce efectivo, por ejemplo, del derecho fundamental al mínimo vital del trabajador y su familia, la tutela sería procedente. Es así como la Alta Corporación ha precisado que los eventos en que procedería la acción de tutela para el pago de incapacidades laborales se presentan cuando: 20 Corte Constitucional, T-442 de 2014 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno, Bogotá, D.C., diez (10) de julio de dos mil catorce (2014), Radicación Número: 54001-23-33-000-2014-00101-01(Ac), Actor: Erney Alfonso Peñaranda Antunes, Demandado: Consejo Superior de La Judicatura - Dirección Seccional Norte de Santander y otros. “[…] (i) se busca de manera inmediata proteger un derecho fundamental y, además, (ii) evitar un perjuicio irremediable. Porque, cuando la única fuente de ingreso de un trabajador es el pago de las incapacidades (a falta de un salario), de él empiezan a depender las posibilidades materiales suyas y de su familia de contar con alimentos

sanos que les gar