CE-25000-23-36-000-2015-02083-01(AC)-2015

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Improcedente por incumplir los requisitos de subsidiariedad e inmediatez / SUBSIDIARIEDADExistencia de otros mecanismos de defensa judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia / ACCION DE TUTELA - -Carácter subsidiario y excepcional / INMEDIATEZ - Superó el término razonable de seis (6) meses para ejercer la acción de tutela La pretensión del actor no puede ser objeto de análisis por parte del juez de tutela, como quiera que se encamina a controvertir una decisión adoptada mediante acto administrativo, que por regla general debe ser sometida al procedimiento contencioso administrativo, a través de las acciones correspondientes para que se verifique su legalidad, salvo que se promueva la acción constitucional como un medio para prevenir la configuración de un perjuicio irremediable… al caso concreto, se tiene que las afirmaciones realizadas por el actor respecto del desconocimiento de sus derechos laborales y estado real de salud al momento de la valoración por parte de la Junta Médica Laboral, carece de un sustento científico y probatorio que permita entrever que fue sujeto de un trato diferencial, además, no demostró que con el retiro se le puso en una situación de amenaza de sus intereses o que se le desconoció el debido proceso, pues contó con la garantía de oponerse a las decisiones adoptadas por el Ejército Nacional a través de los recursos señalados en cada acto decisorio… Por tanto, debió el actor hacer uso de los medios de defensa para oponerse a la decisión de la Institución, no obstante, como lo afirmó en la demanda y en la impugnación, no emprendió

ninguno hasta la presentación de la acción de la referencia, lo que pone en clara evidencia la falta de agotamiento de los recursos y procedimientos ordinarios para ventilar sus inconformidades… Además, es palmaria la falta de cumplimiento del requisito de inmediatez, pues entre la solicitud de amparo y la ocurrencia de la supuesta vulneración de derechos, trascurrió un lapso de 2 años y 6 meses, desde que tuvo lugar la decisión… lo que superó el término de 6 meses considerado como prudencial por la jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa, para ejercer el trámite en cuestión… En conclusión, al no hallarse acreditados los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, ha de mantenerse en firme la decisión de no acceder al amparo de los derechos fundamentales reclamados.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el plazo razonable la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-201202201-01(IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, señaló que la tutela carece del requisito de inmediatez cuando no se interpone dentro de un término de seis (6) meses, posteriores a la notificación de la providencia judicial enjuiciada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02083-01(AC)

Actor: ALEXANDER RAMIREZ MORA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL DE COLOMBIA - DIRECCION DE SANIDAD La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor ALEXANDER RAMÍREZ MORA, contra la sentencia del 10 de septiembre de 2015, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, que negó la solicitud de amparo reclamada.

ANTECEDENTES El señor ALEXANDER RAMÍREZ MORA, quien actúa en nombre propio, instauró acción de tutela contra la NACIÓNMINISTERIO DE DEFENSAEJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIADIRECCIÓN DE SANIDAD, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al trabajo, seguridad social y mínimo vital.

1. Hechos relevantes Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1.1. El señor Milton Javier García Riascos, ingresó a las Fuerzas Militares en calidad de soldado profesional el 10 de enero de 2005, posteriormente, en enero de 2007 por reunir requisitos, fue ascendido al grado de Cabo Tercero. 1.2. El 3 de septiembre de 2010, en cumplimiento de labores de patrullaje con Brigada Móvil en la zona limítrofe entre el Departamento del Caquetá y Meta, fue herido en combate y presentó heridas en brazo izquierdo y la parte occipital del cráneo, pero sin ver afectada su función psicomotriz. 1.3. El 8 de febrero de 2013, estando activo en el servicio recibió valoración por parte de la Junta Médico Laboral, que

lo calificó con una disminución de la capacidad psicofísica del 28.33%, actuación que le fue notificada el 14 de febrero de 2014. 1.4. Comentó, que en marzo de 2014, obtuvo ascenso al grado de Cabo Primero, misma fecha en la que se le notificó el retiro del servicio bajo el argumento de presentar un mengua en su condición física, sin considerar su excelente hoja de vida y la ausencia de ayuda psicológica para asumir su desvinculación.

2. Pretensiones La pretensión de la acción de tutela es la siguiente: “Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito al señor Juez TUTELAR a mi favor los derechos constitucionales fundamentales invocados ORDENÁNDOLE a la autoridad accionada que revise y evalúe de nuevo mi condición con referencia a la Junta MédicoLaboral, para que asimismo (sic) den el resultado que es respecto a mi condición PSICOFÍSICA, porque si la primera valoración que hizo la JUNTA MÉDICOLABORAL fue años después del incidente, entonces considero que es justo que ahora se me revalore y saquen conclusiones verídicas y

factibles para el buen desarrollo de mi carrera profesional.”

3. Fundamentos de la acción Dijo el actor que el retiro intempestivo como miembro de la Fuerza Militar, vulneró sus derechos al trabajo, seguridad social y mínimo vital, al no resultar lógico que trascurridos varios años de sufrida la lesión en desempeño del servicio, se evalúe que no es apto sin siquiera analizar que durante ese período cumplió a cabalidad

con los deberes impuestos.

4. Trámite procesal Mediante auto de 2 de septiembre de 2015 (fl. 20), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a quien correspondió el proceso en primera instancia, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la autoridad accionada.

5. Intervenciones Dentro de la oportunidad señalada la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no rindió informe.

6. Providencia impugnada En fallo 10 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó la solicitud de amparo al considerar que la pretensión del actor no sólo buscó dejar sin efectos la decisión adoptada por la Junta Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, si no además la Resolución No. 0650 de 27 de marzo de 2014, que lo retiró del servicio; actos que por su naturaleza debieron someterse al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al no demostrar el interesado la configuración de un perjuicio irremediable que tornara procedente transitoriamente el amparo constitucional. Además, que no intentó en un término prudencial obtener la protección de sus derechos contraviniendo el requisito de inmediatez.

7. Impugnación El señor Alexander Ramírez Mora impugnó la anterior decisión, por considerar que el análisis de primera instancia careció de un estudio riguroso sobre los hechos y pretensiones señalados en la tutela, pues si bien no interpuso las acciones correspondientes contra los actos administrativos que acusó de vulnerar sus derechos fundamentales, ello no constituye una razón para negarle el amparo

de los mismos, pues fue la Inspección de Sanidad del Ejército Nacional la que inaplicó el debido proceso, al no realizarle los exámenes médicos en una fecha próxima a la ocurrencia del accidente, pero sí para proceder evaluar su ascenso y retiro. CCOONNSSIIDDEERRAACCIIOONNEESS DDEE LLAA SSAALLAA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro de la acción de tutela de la referencia.

1. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar, si la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, vulneró los derechos fundamentales al trabajo, seguridad social y mínimo vital del señor Alexander Ramírez Mora, al no practicarse nueva valoración por Junta Médica Laboral para establecer su condición psicofísica.

2. Carácter subsidiario y excepcional del amparo constitucional.

El artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Por su parte, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 al desarrollar el citado precepto constitucional, previó que la acción de tutela es improcedente cuando existan otros recursos judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio al no constituirse el procedimiento ordinario en eficaz para la protección del

derecho fundamental presuntamente vulnerado. Sobre el particular, la Corte Constitucional se ha pronunciado en múltiples oportunidades, señalando enfáticamente la improcedencia de la acción de tutela ante la existencia de otros recursos judiciales adecuados y efectivos para la protección de los derechos fundamentales, que se alegan comprometidos, ejemplo de ello es la sentencia T-1089 de 20041, que señaló: “No es propio de la acción de tutela el [de ser un] medio o procedimiento llamado a remplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales.” 1 M.P. Rodrigo Escobar Gil. En esta oportunidad, la Corte estudió una acción de tutela contra un auto del Consejo de Estado, que en opinión del actor constituía una vía de hecho al haber desconocido la institución de la corrección aritmética. Como puede verse, la acción de tutela no es una instancia adicional de los procesos judiciales previstos para la definición y resolución de los conflictos legales, siempre y cuando los medios de defensa previstos en su interior, mantengan el nivel de eficacia necesario para proteger los derechos fundamentales de las partes en litigio. Sin embargo, también tiene dicho la guardiana de la Constitución que la mera existencia de otros medios de defensa judicial no constituye razón suficiente para

dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, señalando que es necesario que el juez de tutela determine las siguientes circunstancias: (i) si el mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el derecho de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable2. En ese orden de ideas, la tutela será procedente cuando algún derecho fundamental se encuentre efectivamente amenazado o vulnerado, siendo claro que, no siempre se debe esperar a la configuración del daño para que el juez de tutela lo proteja, pues en estos casos deberá demostrarse que la simple amenaza es contundente, cierta, ostensible, inminente y clara para habilitar el amparo constitucional. 33.. DDeell ccaassoo eenn ccoonnccrreettoo De conformidad con los supuestos fácticos, pretende el señor Alexander Ramírez Mora se deje sin efecto el Acta de la Junta Médico Laboral de 8 de febrero de 2013, que lo calificó con una pérdida de la capacidad psicofísica del 28.33%, acto que le fue notificado el 14 de febrero del mismo año, y que sirvió de fundamento para motivar la Resolución No. 0650 de 27 de marzo del 2014, que le retiró del servicio3. Obran en el expediente como pruebas, las siguientes:  Copia del Acta de Junta Médica Laboral No. 57030 de 8 de febrero de 2013, por medio de la cual se calificó con una disminución de la capacidad laboral del 2 Sentencia T-406 de abril 15 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-467 de 2006. M.P. Manuel José

Cepeda. 3 Folio 2. veintiocho punto treinta y tres por ciento (28.33%) al Cabo Segundo Alexander Ramírez Mora (fl. 11 y 12).  Copia del Oficio No. 00438 de 27 de marzo de 2014, mediante el que se cumplió con la notificación personal de la desincorporación del actor como efectivo de las Fuerzas Armadas, con sustento en la disminución de su capacidad psicofísica (fl. 13 y 16).  Copia de la Resolución No. 0650 de 27 de marzo de 2014, por la que se retiró del servicio activo del Ejército Nacional en forma temporal con pase a la reserva, por mengua de las habilidades psicofísicas, al Cabo Primero Alexander Ramírez Mora (fl. 14 y 15). Acorde con lo anterior, se colige que la pretensión del actor no puede ser objeto de análisis por parte del juez de tutela, como quiera que se encamina a controvertir una decisión adoptada mediante acto administrativo, que por regla general debe ser sometida al procedimiento contencioso administrativo, a través de las acciones correspondientes para que se verifique su legalidad, salvo que se promueva la acción constitucional como un medio para prevenir la configuración de un perjuicio irremediable. En dicho caso, deberán acreditarse ciertas condiciones para comprobar que en efecto el daño comporta tal magnitud, que su no atención conduciría a un mal mayor, es así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional precisó ciertas reglas de comprobación, como: (i) que el perjuicio sea cierto e inminente y no

producto de meras conjeturas, (ii) que su gravedad, en relación con el bien o interés jurídico que lesionó o lesiona, trascienda personalmente al afectado, y (iii) la urgencia, de mitigar los efectos nocivos para evitar que se presente un daño antijurídico en forma irreparable4. Atemperando los supuestos anteriores al caso concreto, se tiene que las afirmaciones realizadas por el actor respecto del desconocimiento de sus derechos laborales y estado real de salud al momento de la valoración por parte de la Junta Médica Laboral, carece de un sustento científico y probatorio que permita entrever que fue sujeto de un trato diferencial, además, no demostró que con el retiro se le puso en una situación de amenaza de sus intereses o que se le 4 Sentencia T-1316 de 2001 y Sentencia T494 de 2010. desconoció el debido proceso, pues contó con la garantía de oponerse a las decisiones adoptadas por el Ejército Nacional a través de los recursos señalados en cada acto decisorio, a modo de ejemplo en el Acta de Junta Médica Laboral No. 57030 de 8 de febrero de 2013, en el ítem VIII sobre los recursos se informó, que: “Contra la presente Acta de Junta Médica Laboral procede el recurso de solicitar convocatoria de Tribunal Médico Laboral de revisión Militar del cual puede hacerse uso dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación según lo establecido en el Decreto 1796 de septiembre 14-2000. Ante la Secretaría General del Ministerio de Defensa Nacional.” (fl. 12).

Por tanto, debió el señor Ramírez Mora hacer uso de los medios de defensa para oponerse a la decisión de la Institución, no obstante, como lo afirmó en la demanda y en la impugnación, no emprendió ninguno hasta la presentación de la acción de la referencia, lo que pone en clara evidencia la falta de agotamiento de los recursos y procedimientos ordinarios para ventilar sus inconformidades. Además, es palmaria la falta de cumplimiento del requisito de inmediatez, pues entre la solicitud de amparo y la ocurrencia de la supuesta vulneración de derechos, trascurrió un lapso de 2 años y 6 meses, desde que tuvo lugar la decisión plasmada en el Acta de la Junta Médica Laboral No. 57030 de 8 de febrero de 2013, que lo calificó con una pérdida de la capacidad psicofísica del 28.33%, lo que superó el término de 6 meses considerado como prudencial por la jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa, para ejercer el trámite en cuestión5, lo que torna inane el pronunciamiento del juez de tutela. En conclusión, al no hallarse acreditados los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, ha de mantenerse en firme la decisión de no acceder al amparo de los derechos fundamentales reclamados.

4. Así las cosas, la Sala confirmará la providencia impugnada, que negó el amparo reclamado, por las razones expuestas. 5 Sobre el punto esta Corporación, en sentencia de 5 de agosto de 2014, con ponencia del suscrito Consejero, estipuló que

la tutela carece del requisito de inmediatez cuando no se interpone dentro de un término de seis (6) meses, posteriores a la notificación de la providencia judicial enjuiciada. (Consejo de Estado, Sala Plena, expediente 2012-02201, Consejero Ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez.) En mérito de lo expuesto, la Subsección “A”, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFÍRMASE la providencia impugnada, proferida el 10 de septiembre de 2015, por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, por las razones expuestas en la presente providencia.

2. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por telegrama o por cualquier otro medio expedito.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO