CE-25000-23-36-000-2015-02284-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción /

PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN IMPUESTA - Revoca arresto

[S]e evidencia que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, notificó todas las actuaciones procesales a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante correo electrónico. Dicha entidad guardó silencio y no allegó respuesta que acreditará el cumplimento de la orden de tutela que amparó los derechos fundamentales de petición y debido proceso del accionante. (...) la entidad accionada ha tenido un actuar omisivo dentro del trámite incidental, por lo que con base en la informalidad que reviste a la acción de tutela, el Despacho intentó en varias ocasiones establecer comunicación telefónica con las diferentes dependencias de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y no fue posible tener respuesta alguna, resultando infructuosas estas acciones, para obtener información acerca del cumplimiento de la orden judicial. Aunado a lo anterior, la Sala observa que no hay prueba que demuestre que el fallo de 19 de octubre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, se encuentre cumplido, situación que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales se deben cumplir sin dilación alguna. (...) la Sala encuentra que la sanción impuesta al Brigadier General [G.L.G.], en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional consistente en un (1) salario mínimo legal mensual vigente y un día (1) de arresto, es innecesaria y desproporcionada, por lo que la

Sala revocará el arresto impuesto. En lo demás, se confirmará el auto consultado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cumplimiento de la orden de tutela, consultar la sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la Corte Constitucional. En cuanto a la proporcionalidad de la sanción, ver la sentencia T-271 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, de la Corte

Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02284-01(AC)A

Actor: ROBINSON FERNEY ARANGO SALDARRIAGA Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la sanción de multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual vigente y arresto de un (1) día, impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de director de sanidad del Ejército Nacional, en proveído de

27 de febrero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Robinson Ferney Arango Saldarriaga, por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social.

Frente a esa solicitud, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, en sentencia de 19 de octubre de 20151, resolvió: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social del señor ROBINSON FERNEY ARANGO SALDARRIAGA.

SEGUNDO: ORDENAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Carlos Arturo Franco Corredor o quien haga sus veces, para que en el término de setenta y dos (72) horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, expida nuevamente las órdenes de los conceptos de otorrino, cirugía general, ortopedia, psiquiatría, ortopedia, audiometría tonal seriada, oftalmología, medicina familiar, fisiatría, cardiología, y reumatología, posteriormente, y de conformidad con las fechas que establezca la dirección de sanidad, se deberán realizar dichos conceptos y una vez practicados los conceptos se realice al accionante la junta médica de retiro, so pena de que si abandona nuevamente el tratamiento, no se le podrán expedir nuevamente.

1 Folio 5 a 7.

TERCERO: Conminar al señor ROBINSON FERNEY ARANGO SALDARRIAGA para que preste la colaboración a la Dirección de Sanidad del Ejército y asista en las fechas y horas que se fijen para la elaboración de los conceptos y para la realización de la junta médica de retiro (…)”.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo El 2 de febrero de 20182, el señor Robinson Ferney Arango Saldarriaga presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por cuanto, a su juicio, no se cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 19 de octubre de 2015, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Tercera, Subsección “B”. Sostuvo que pese a que ya se culminó con las órdenes de los conceptos de los especialistas, la entidad demandada, por más de dos años, no lo ha convocado a la junta médico laboral.

3. Trámite procesal El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, en proveído de 2 de febrero de 20183, previo a admitir el incidente de desacato requirió al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que acreditara el cumplimiento de la orden impartida en la sentencia de 19 de octubre de 2015.

La referida autoridad judicial mediante providencia de 9 de febrero de 2018, resolvió admitir el incidente de desacato, corrió traslado a la Dirección de Sanidad

del Ejército Nacional, a fin de que allegara el informe de cumplimiento de la referida sentencia. El mencionado auto fue notificado a la entidad demandada, a través de los correos electrónicos disanejc@ejercito.mil.co, ayudadisana@ejercito.mil.co, disancomunicaciones@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, 2 Folio 1. 3 Folio 9. german.lopez@ejercito.mil.co, notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co, ceoju@jercito.mil.co y notificacionesjuridi@ejercito.mil.co. Dentro del término concedido, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, no allegó respuesta. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, en auto de 27 de febrero de 20184, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR que el General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional ha incurrido en desacato a la orden impartida mediante Sentencia del 19 de octubre de 2015, por medio de la cual se ampararon los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social del señor ROBINSON FERNEY ARANGO SALDARRIAGA, en consecuencia, SEGUNDO.- SANCIONAR al General GERMAN LÓPEZ GUERRERO, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional al pago de multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal mensual vigente, la que deberá ser cancelada dentro de un término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente

providencia, mediante consignación que se hará en la cuenta Nacional DTN Multas y Cauciones Nº 3-0070-000030-4 en cualquiera de las oficinas del Banco Agrario, conminando al funcionario al cumplimiento del fallo de fecha 19 de octubre de 2015 proferido por Esta Corporación y arresto por el término de un (1) día conforme lo dispone el artículo 52 Decreto 2591 de 1991 (…)”. Lo anterior, en consideración a que a la fecha se no dio cumplimiento a la orden impartida en la referida sentencia, pues a pesar del requerimiento efectuado por el juez de tutela, la entidad accionada no allegó informe alguno.

4. Trámite en el grado de consulta A pesar ser notificada la decisión sancionatoria a través de los correos electrónicos: disanejc@ejercito.mil.co, ayudadisana@ejercito.mil.co,

disancomunicaciones@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, german.lopez@ejercito.mil.co, notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co, 4 Folios 26 a 28. ceoju@jercito.mil.co y notificacionesjuridi@ejercito.mil.co5, el Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional, no allegó escrito alguno.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la

Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. 5 Folio 29. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a

quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20036 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales.

El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. 6 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20157 estableció que: (i) la figura

del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en 7 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia

asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, mediante sentencia proferida el 19 de octubre de 2015, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social del señor Robinson Ferney Arango Saldarriaga y, en consecuencia, ordenó al director de sanidad del Ejército Nacional que en el término de setenta y dos (72) horas contadas partir de la notificación de la decisión, procediera a expedir las ordenes médicas para que se realicen los conceptos y, con posterioridad a su práctica, convocara la realización de la junta médico laboral de retiro.

En escrito radicado el 2 de febrero de 2018, el accionante solicitó que se adelantara el trámite de desacato contra la dirección de sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden dada en el citado fallo de tutela. Visible en los folios 10 y 31 del cuaderno del trámite judicial que ocupa la atención de la Sala, se evidencia que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, notificó todas las actuaciones procesales a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante correo electrónico. Dicha entidad guardó silencio y no allegó respuesta que acreditará el cumplimento de la orden

de tutela que amparó los derechos fundamentales de petición y debido proceso del accionante. De la lectura integral del expediente, la Sala observa que la entidad accionada ha tenido un actuar omisivo dentro del trámite incidental, por lo que con base en la informalidad que reviste a la acción de tutela, el Despacho intentó en varias ocasiones establecer comunicación telefónica con las diferentes dependencias de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y no fue posible tener respuesta alguna, resultando infructuosas estas acciones, para obtener información acerca del cumplimiento de la orden judicial. Aunado a lo anterior, la Sala observa que no hay prueba que demuestre que el fallo de 19 de octubre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, se encuentre cumplido, situación que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales se deben cumplir sin dilación alguna. Ahora bien, conforme lo ha precisado la Corte Constitucional “el juzgador tiene la obligación de determinar la sanción adecuada (proporcional y razonable) a los hechos”8, la Sala encuentra que la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional consistente en un (1) salario mínimo legal mensual vigente y un día (1) de arresto, es innecesaria y desproporcionada, por lo que la Sala revocará el arresto impuesto. En lo demás, se confirmará el auto consultado. De igual manera, se remitirá copia de esta providencia al director general de Sanidad Militar, para lo de

su cargo, como superior jerárquico del funcionario sancionado.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- MODIFÍCASE el ordinal segundo del proveído de 27 de febrero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, que sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, en 8 T – 271 de 2015, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente y arresto de un (1) día, el cual quedará así: “SEGUNDO.- SANCIONAR al General GERMAN LÓPEZ GUERRERO, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional al pago de multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal mensual vigente, la que deberá ser cancelada dentro de un término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, mediante consignación que se hará en la cuenta Nacional DTN Multas y Cauciones Nº 3-0070-000030-4 en cualquiera de las oficinas del Banco Agrario, conminando al funcionario al cumplimiento del fallo de fecha 19 de octubre de 2015 proferido por Esta Corporación, conforme lo dispone el artículo 52

Decreto 2591 de 1991”. Segundo.- CONFÍRMESE en lo demás la providencia consultada Tercero.- ORDÉNASE al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier

General Germán López Guerrero, dar cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela de 19 de octubre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”. Cuarto.- REMÍTASE copia de esta providencia al director general de Sanidad Militar, Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, superior jerárquico del sancionado, conforme al artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, para lo de su cargo. Quinto.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Sexto.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero