CE-25000-23-36-000-2015-02284-02(AC)-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción / SOLICITUD

DE ÓRDENES DE CONCEPTOS MÉDICOS PARA CONVOCAR A JUNTA MÉDICA DE RETIRO DE MIEMBRO DE LAS FUERZAS MILITARES La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante escrito allegado el 16 de julio de 2018, solicitó que se revocara la sanción. Demostró que el 18 de junio de 2018 realizó al actor la junta médico laboral y notificó del resultado el 29 del mismo mes y año. (...) de acuerdo con la información aportada por la entidad accionada y corroborada por el accionante, se dio cumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo de tutela de 19 de octubre de 2015, toda vez que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional realizó la junta médico laboral (18 de junio de 2018), resultado que se notificó adecuadamente al actor.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02284-02(AC)

Actor: ROBINSON FERNEY ARANGO SALDARRIAGA Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la sanción de multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual vigente, impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de director de sanidad del Ejército Nacional, en proveído de 12 de junio de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera,

Subsección “B”.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Robinson Ferney Arango Saldarriaga, por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social.

Frente a esa solicitud, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, en sentencia de 19 de octubre de 2015, resolvió: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social del señor ROBINSON FERNEY ARANGO SALDARRIAGA.

SEGUNDO: ORDENAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Carlos Arturo Franco Corredor o quien haga sus veces, para que en el término de setenta y dos (72) horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, expida nuevamente las órdenes de los conceptos de

otorrino, cirugía general, ortopedia, psiquiatría, ortopedia, audiometría tonal seriada, oftalmología, medicina familiar, fisiatría, cardiología, y reumatología, posteriormente, y de conformidad con las fechas que establezca la dirección de sanidad, se deberán realizar dichos conceptos y una vez practicados los conceptos se realice al accionante la junta médica de retiro, so pena de que si abandona nuevamente el tratamiento, no se le podrán expedir nuevamente.

TERCERO: Conminar al señor ROBINSON FERNEY ARANGO SALDARRIAGA para que preste la colaboración a la Dirección de Sanidad del Ejército y asista en las fechas y horas que se fijen para la elaboración de los conceptos y para la realización de la junta médica de retiro (…)”.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo El 4 de mayo de 20181, el señor Robinson Ferney Arango Saldarriaga presentó, por segunda vez, incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por cuanto, a su juicio, no se cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 19 de octubre de 2015, dictada por el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”.

3. Trámite procesal 3.1. El Tribunal Administrativo Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, tramitó la primera solicitud de incidente de desacato elevada por el accionante, en la cual mediante proveído de 27 de febrero de 2018, sancionó al director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General

Germán López Guerrero con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente por el incumplimiento del referido fallo de tutela. Dicha sanción fue confirmada por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, a través de auto de 12 de abril de 2018. 3.2. El mencionado Despacho Judicial a través de proveído de 9 de mayo de 20182, previo a admitir el segundo incidente de desacato requirió al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que acreditara el cumplimiento de la orden impartida en la sentencia de 19 de octubre de 2015. 3.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, mediante providencia de 28 de mayo de 2018, resolvió admitir el incidente de desacato, corrió traslado a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a fin de que allegara el informe de cumplimiento de la referida sentencia. Asimismo, ordenó notificar la referida providencia al Comandante del Ejército Nacional. 1 Folio 1. 2 Folio 5. El mencionado auto fue notificado a la entidad demandada, a través de los correos electrónicos disanejc@ejercito.mil.co, ayudadisana@ejercito.mil.co, disancomunicaciones@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co, german.lopez@ejercito.mil.co, notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co, ceoju@ejercito.mil.co, notificacionesjuridi@ejercito.mil.co y germánlópez@ejercito.mil.co3.

Dentro del término concedido, el Comandante del Ejército Nacional mediante correo electrónico de 31 de mayo de 2018, manifestó que a través de radicado Nº 20181163013803 del 29 de mayo del año en curso, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que dispusiera las acciones a que hubiera lugar, con el fin de dar cumplimiento al fallo de tutela de 19 de octubre de 2015. A su turno, aseveró que por medio del oficio Nº 20181163015833 de la misma fecha, conminó al Comandante del comando de Personal del Ejército Nacional, para que diera cumplimiento a la orden constitucional. 3.4. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, en auto de 12 de junio de 20184, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR que el General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional ha incurrido en desacato a la orden impartida mediante Sentencia del 19 de octubre de 2015, por medio de la cual se ampararon los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social del señor ROBINSON FERNEY ARANGO SALDARRIAGA, en consecuencia, SEGUNDO.- SANCIONAR al General GERMAN LÓPEZ GUERRERO, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional al pago de multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal mensual vigente, la que deberá ser cancelada dentro de un término de diez (10) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, mediante consignación que se hará en la cuenta Nacional DTN Multas y Cauciones Nº 3-0070-000030-4 en cualquiera de las oficinas del Banco

Agrario, conminando al funcionario al cumplimiento del fallo de fecha 19 de octubre de 2015 proferido por Esta Corporación conforme lo dispone el artículo 52 Decreto 2591 de 1991. (…)”. Lo anterior, en consideración a que a la fecha se no dio cumplimiento a la orden impartida en la referida sentencia, pues a pesar del requerimiento efectuado por el juez de tutela, la entidad accionada no allegó informe alguno.

4. Trámite en el grado de consulta El Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional, en memorial allegado el 16 de julio de 2018, solicitó revocar la sanción impuesta, por hecho superado.

Indicó que el 18 de junio de 2018, a las 8:00 am, procedió a realizar la junta médico laboral y el 29 del mismo mes y año, citó al actor para notificarlo del contenido del acta. 3 Folio 12. 4 Folios 32 a 34. Por último, aseveró que el accionante se notificó del resultado de la junta médico laboral y firmó un desistimiento del incidente de desacato toda vez que se había cumplido el fallo de tutela de 19 de octubre de 2015.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales

El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias. La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el

deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20035 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. 5 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento.

Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20156 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para

determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y 6 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones

que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, mediante sentencia proferida el 19 de octubre de 2015, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social del señor Robinson Ferney Arango Saldarriaga y, en consecuencia, ordenó al director de sanidad del Ejército Nacional que en el término de setenta y dos (72) horas contadas partir de la notificación de la decisión, procediera a expedir las ordenes médicas para que se realicen los conceptos y, con posterioridad a su práctica, convocara la realización de la junta médico laboral de retiro.

En escrito radicado el 4 de mayo de 2018, el accionante solicitó por segunda vez que se adelantara el trámite de desacato contra la dirección de sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden dada en el citado fallo de tutela. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante escrito allegado el 16 de julio de 2018, solicitó que se revocara la sanción. Demostró que el 18 de junio de 2018 realizó al actor la junta médico laboral y notificó del resultado el 29 del mismo mes y año. Con base en la informalidad que caracteriza el ejercicio de la acción de tutela, el Despacho se comunicó telefónicamente el actor, quien indicó que ya se había realizado la junta médico laboral y que fue notificado del acta el 29 de junio del año en curso. Como quiera que la sanción impuesta se circunscribió al incumplimiento del fallo

de tutela que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social del accionante., en consecuencia, ordenó al director de Sanidad del Ejército Nacional, que en que en el término de setenta y dos (72) horas siguientes a la notificación de la sentencia, realizara los conceptos médicos que requiere el accionante y, posteriormente, sea valorado por la junta médico laboral, a esto se circunscribirá la Sala para determinar el cumplimiento material de la orden de tutela. En ese orden de ideas, la Sala advierte que de acuerdo con la información aportada por la entidad accionada y corroborada por el accionante, se dio cumplimiento a la orden judicial impartida en el fallo de tutela de 19 de octubre de 2015, toda vez que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional realizó la junta médico laboral (18 de junio de 2018), resultado que se notificó adecuadamente al actor. Así las cosas, la Sala procederá a revocar la sanción impuesta en la providencia 12 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, consistente en multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- REVÓCASE la providencia de 12 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca En su lugar, DECLÁRASE el cumplimiento de la

sentencia de tutela de 19 de octubre de 2015. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero