CE-25000-23-36-000-2015-02685-01(62826)-2020

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO

DE INTERVENTORÍA / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / ANTICIPO DEL

CONTRATO ESTATAL / INVERSIÓN DEL ANTICIPO / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA La Sala acompaña las apreciaciones del Tribunal a quo, en cuanto a que la demandante debió desvirtuar el incumplimiento de las obligaciones de control oportuno de la inversión del anticipo, para obtener la nulidad de las resoluciones demandadas. Se agrega que la carga de la prueba desplegada por la demandante no fue suficiente para demostrar sus afirmaciones, toda vez que la correspondencia que allegó al proceso no modifica las consideraciones contenidas en los actos acusados, en tanto que los hechos acreditados en torno de los reportes de inversión del anticipo, la remisión de la conciliación bancaria realizada por el contratista de obra y los incumplimientos que reportó y en los que se apoyó el IDU para declarar la caducidad del contrato […], no acreditan que el interventor hubiera cumplido con el control oportuno y completo acerca de los hechos materia del incumplimiento que han sido reseñados en esta providencia, sobre las cuentas en las que se manejó el anticipo y sobre la conciliación bancaria que debió verificar y la no inversión de los recursos del anticipo en la obra, lo cual no se informó de manera oportuna y completa, según se apreció en el contenido de las resoluciones demandadas.

REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / LEGITIMACIÓN DE LA ACCIÓN

CONTRACTUAL / COMPAÑÍA DE SEGUROS / LITISCONSORCIO

CUASINECESARIO En primer término, se reitera la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación sobre la legitimación por activa de la compañía de seguros para incoar la acción contractual, que, si bien se adoptó en vigencia del CCA, resulta aplicable frente al medio de control de controversias contractuales que consagra en forma similar el CPACA, tal como se ha expuesto en varias oportunidades. En segundo lugar, se tiene en cuenta que la compañía de seguros garante de las obligaciones del contrato puede obrar como demandante por decisión propia, o ser vinculada como litisconsorte cuasi necesario por la parte activa en el medio de control de controversias contractuales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 62 del CGP […].

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 62

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la legitimación que tienen las compañías de seguros para interponer la acción contractual, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 18 de julio de 2007, rad. 33476, C. P. Enrique Gil Botero.

CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / GRADUACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO La Sala no puede compartir los argumentos del demandante sobre la falta de elementos de juicio o ausencia de examen de los factores “contextuales” y del perjuicio “real” para fijar la cláusula penal, toda vez que los hechos materia del incumplimiento de las obligaciones del interventor fueron claramente relacionados en las resoluciones ahora demandadas […]. […] Por tanto, estima la Sala que se

dio cabal aplicación a las cláusulas contractuales en las que se dispuso la modalidad de la cláusula penal como una estimación anticipada de perjuicios y también se observa que dicha pena fue impuesta de manera proporcional a las obligaciones incumplidas y se liquidó sobre el valor total del contrato, todo ello de conformidad con lo acordado por las partes […].

CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO /

PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / ENTIDAD PÚBLICA

[S]i la parte actuó a nombre propio y aun así tiene derecho a que se le fijen agencias en derecho a su favor, a pesar de que no incurrió en el pago de honorarios de un apoderado que lo representara, igual razonamiento debe aplicarse cuando se trata de una entidad pública que actúa a través de un apoderado que hace parte de su planta de personal, pues el hecho de que no se hayan realizado pagos diferentes de los salariales no enerva la causación de las agencias en derecho como parte de la condena en costas. Adicionalmente, debe señalarse que, bajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 366 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 188

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la viabilidad de condenar en costas aun cuando no exista temeridad o mala fe de la parte condenada, cita: Corte Constitucional,

sentencia C-157 de 2013, M. P. Mauricio González Cuervo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25-000-23-36-000-2015-0268501(62826)

Actor: CONSORCIO PRO 3 Y OTROS Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (Ley 1437 de 2011) Temas: CONTRATO DE INTERVENTORÍA – obligaciones del interventor respecto del cumplimiento del Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público adoptado por el IDU / ACTO QUE DECLARA EL INCUMPLIMIENTO – no procede su anulación por cuanto en este proceso se probó el conocimiento del manual de interventoría y no se desvirtuó el incumplimiento imputado al interventor en los actos acusados, respecto del control del anticipo / CLÁUSULA PENAL – tasación proporcional del porcentaje de incumplimiento al valor total del contrato / LITISCONSORTE CUASI NECESARIO – la compañía de seguros garante de las obligaciones del contrato puede obrar como demandante por decisión propia o ser vinculada como litisconsorte cuasi necesario por activa

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación presentados por la parte demandante y por la compañía de seguros que actuó como coadyuvante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección Ael 23 de agosto de 2018, mediante la cual se dispuso (se transcribe en forma literal): “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda. ”SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante. Fíjese los conceptos de agencias en derecho a favor de la parte demandada la suma de seis millones ciento cuatro mil doscientos cuarenta y siete pesos ($6’104.247), “TERCERO: NOTIFÍQUESE esta providencia conforme al artículo 203 del

CPACA1.

I. A N T E C E D E N T E S

1. Síntesis del caso Entre el Instituto de Desarrollo Urbano IDU y el Consorcio Pro 3 se celebró el contrato IDU-93 de 2008, con el objeto de adelantar la interventoría del contrato de obra IDU 071 de 20082; entre otras obligaciones, se dispuso que el interventor debía cumplir el Manual de Interventoría expedido por el IDU3.

Mediante la Resolución No. 4374 de 29 de diciembre de 2010 el IDU adoptó el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público que reemplazó el Manual de Interventoría 1 Folio 349 del cuaderno principal de la segunda instancia. 2 Contrato suscrito entre el IDU y la Unión Temporal GTM para la rehabilitación de la “Malla Vial de Bogotá”. 3 Adoptado mediante Resolución 5608 de 25 de agosto de 2005. En esta providencia, el referido

documento se podrá distinguir como el Manual de Interventoría (con letras mayúsculas debido a la especificidad del mismo). El Instituto de Desarrollo Urbano – IDU adelantó un procedimiento sancionatorio que culminó con las Resoluciones 1424 de 2012 y 2675 de 2013, a través de las cuales declaró el incumplimiento del Consorcio Pro 3 sobre algunas de las obligaciones del contrato IDU -93 de 2008 y la ocurrencia del siniestro a título de cláusula penal.

2. La demanda Mediante demanda presentada el 30 de noviembre de 20154, el Consorcio Pro 35 y sus integrantes6, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, solicitaron las siguientes declaraciones y condenas contra el Instituto de Desarrollo Urbano IDU7 (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores)8: “I. DECLARACIONES Y CONDENAS “PRETENSIONES PRINCIPALES “PRIMERA: que se declare la nulidad de las Resoluciones No. 1424 de 24 de mayo de 2012 mediante la cual se declaró el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato de interventoría No. 093 de 2008, se declaró la ocurrencia de siniestro por valor cuantificado y monto a sufragar a título de clausula penal; y, la Resolución No. 2675 de 10 de octubre de 2013, mediante la cual se confirmó la anterior; resoluciones expedidas por el Subdirector e Infraestructura del IDU, en cuanto adolecen de los VICIOS DE FALSA

MOTIVACIÓN y VIOLACIÓN DE LA NORMA EN QUE DEBERÍAN FUNDARSE.

“SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaratoria, se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU –, a que pague al demandante CONSORCIO PRO 3, o a quien representen legalmente sus derechos, el valor de la sanción impuesta por la entidad demandada, (o la reembolse a su garante, en caso de que está ya haya pagado) a título de restablecimiento del derecho, junto con los factores que suman los perjuicios de orden patrimonial, por la suma total de DOS MIL, TREINTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES, OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL PESOS ($2.034.748.897) moneda Legal Colombiana., con fundamento en las desagregaciones, pecuniarias que se realizan en el acápite correspondiente. “TERCERA: Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y ss, del CPACA, así como actualizar e indexar a valor presente la totalidad de la condena a que se tenga lugar en la sentencia, y el pago de los intereses de que trata el numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011. 4 Demanda presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), folio 51 vuelto del cuaderno 1. 5 En adelante se podrá denominar: el consorcio, el contratista o el interventor. 6 Se allegaron poderes otorgados por el Consorcio Pro 3 y sus integrantes: Proeza Consultores S.A.S., Proyectos Técnicos de Colombia S.A.S. - Proyteco S.A.S., y Prointec Colombia, folios 1 a 10 del cuaderno 1 y certificados expedidos por las Cámaras de Comercio de Cúcuta y de Bogotá, folios 1 a

14 del cuaderno 2. 7 En adelante se denominará IDU. 8 Texto tomado del CD, folio 1-A del cuaderno 1. “CUARTA: Que se condene en costas a las entidades accionadas, conforme a lo previsto en el artículo 188 del CPACA. “PRETENSIONES SUBSIDIARIAS “Solicito de manera respetuosa, para que en subsidio de la primera y segunda pretensiones principales y/o en su defecto se profieran las siguientes: “PRIMERA: Que se reduzca el monto de sanción aplicada a título de cláusula penal pecuniaria, tasándola en aplicación de los principios de dosimetría y proporcionalidad de la pena, conforme a los perjuicios reales objetivados y debidamente acreditados, toda vez que el valor a ejecutar a través de la garantía por amparo de incumplimiento, resulta excesiva (en cuanto tuvo en cuenta el monto total del contrato, sin haber este terminado) y por tanto violatoria de los mencionados principios, y en todo caso, no corresponde, por desproporcionada, con los presuntos perjuicios aludidos por la entidad demandada”.

3. Los hechos En el escrito de demanda, la parte actora narró los hechos que se resumen a continuación: 3.1. El 31 de diciembre de 2008, el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU suscribió el contrato IDU-93 de 2008 con el Consorcio Pro 3, cuyo objeto fue realizar la interventoría para las obras y actividades de la malla vial intermedia y local de

Bogotá D.C, grupo 3.

3.2. El Consorcio Pro 3, para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, constituyó la póliza de cumplimiento No. 20163 otorgada por Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A., la cual fue ampliada de conformidad con los contratos adicionales 1 y 2. 3.3. El 19 de abril de 2011, el IDU citó al Consorcio Pro 3 y a las sociedades que lo integran a la audiencia de descargos, dentro de la etapa de inicio del procedimiento administrativo por posible incumplimiento de la cláusula séptima del contrato, respecto de la obligación de vigilar el detallado manejo de la cuenta conjunta a la cual se giró el anticipo del contrato de obra que debió ser invertido de conformidad con el plan de manejo aprobado por el IDU. 3.4. Igualmente se solicitaron explicaciones por el incumplimiento del numeral 5.2.1. del Manual de Gestión Integral de Proyectos e Infraestructura Vial9, referido a la apertura y manejo de la cuenta de anticipo, adoptado por el IDU mediante Resolución 4374 de 29 de diciembre de 2010. 9 En adelante se podrá denominar: el manual de gestión 3.5. La interventoría rindió descargos indicando que, de acuerdo con el Manual de Interventoría vigente “para el momento de los sucesos”, la única obligación que le correspondía, en relación con los dineros no justificados en inversión por parte del contratista de obra, era informar o poner al tanto al IDU; manifestó que en el caso del embargo de las cuentas del anticipo que no habría advertido, presentó la conciliación

bancaria realizada por el contratista en la que se indicó el embargo de las cuentas de anticipo que se allegó con el informe No. 22 de la interventoría; respecto de los pagos por vigilancia y equipo de cómputo realizados con cargo a la cuenta del anticipo, el interventor afirmó que podían ser realizados con los dineros del anticipo; de la misma forma, argumentó que fue válido el pago anticipado de materiales y actividades con las facturas presentadas, por cuanto se presumía la entrega de la mercancía. 3.6. Mediante Resolución No. 1424 de 24 de mayo de 2012 el IDU no aceptó las explicaciones del Consorcio Pro 3 y declaró el incumplimiento de algunas de las obligaciones del contrato de interventoría IDU-93 de 2008, lo cual confirmó mediante Resolución 2675 de 10 de octubre de 2013. Según el demandante, el IDU incurrió en la aplicación de normas de interventoría que no estaban vigentes para la época de los hechos.

4. Concepto de violación Frente al alegado incumplimiento de las cláusulas del contrato de interventoría, en la demanda se observó que los hechos señalados como incumplimientos habrían ocurrido en vigencia del Manual de Interventoría expedido por el IDU que se invocó en el contrato y que, si hubiere hechos posteriores, no se debió aplicar el manual de gestión adoptado por la Resolución 4374 de 2010, toda vez esa resolución no había sido publicada en la gaceta dispuesta para la publicidad de los actos administrativos.

El demandante agregó que el IDU fue negligente y obró de manera tardía frente al contratista de obra, pese a los informes que le remitió como interventor, especialmente el informe cp3-idu 93-2052-10, radicado en el IDU el 28 de octubre de 2010, en el cual le informó las anomalías y le solicitó iniciar procedimiento administrativo contra la Unión Temporal GTM10. 10 Folio 26 del cuaderno 1.

5. Actuación procesal 5.1. Inicialmente la demanda fue inadmitida mediante auto de 16 de diciembre de 2015; una vez subsanada, se admitió en auto de 18 de abril de 201611. 5.2. La audiencia inicial se adelantó el 22 de enero de 201712, en la cual se resolvieron las excepciones, se declaró la legitimación por activa del Consorcio Pro 3 y de la Compañía de Seguros Generales Suramericana S.A., esta última en calidad de litisconsorte cuasi necesario.

Igualmente, en la audiencia inicial se realizó la fijación del litigio, se decretaron algunas de las pruebas y se negaron las relacionadas con los antecedentes del contrato de interventoría IDU-93 de 2008 y, en su lugar, se ordenó al IDU allegar el Manual de Interventoría expedida por esa entidad, junto con sus adicionales y reformas y la Resolución 4374 de 29 de diciembre de 2010, mediante la cual se adoptó el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público. También se ordenó librar oficio al IDU, para que certificara quién realizó el pago de la

cláusula penal impuesta por esa entidad. 5.3. La audiencia de pruebas se inició el 7 de marzo de 201713, en la cual se incorporaron las pruebas documentales, y culminó el 10 de mayo de 2017, oportunidad en la que se recibió la declaración del representante legal de la parte demandante14. 5.4. Consta en el expediente la notificación al Ministerio Público del auto admisorio de la demanda, realizada por correo electrónico y mediante comunicación de traslado de la misma15; además, se observa que el delegado de la Procuraduría General de la Nación estuvo presente en la audiencia inicial y en la primera audiencia de pruebas. 5.5. Contestación de la demanda 11 Folios 77 y 78 del cuaderno 1. 12 Folios 170 a 195 del cuaderno 1. 13 Folio 238 del cuaderno 1. 14 Folios 258 a 260 del cuaderno 1. 15 Folio 80 del cuaderno 1. El IDU se opuso a las pretensiones de la demanda, advirtió que no se presentó la violación de la norma en la que debió fundarse la decisión, toda vez que, si bien no había sido publicado en la gaceta distrital el Manual de Gestión integral de Proyectos, expedido para reemplazar el Manual de Interventoría vigente a la celebración del contrato, es innegable que se puso en conocimiento del contratista oportunamente y que el interventor estaba en la obligación de conocerlo y aplicarlo por virtud del contrato IDU-93. Afirmó que no existió falsa motivación en las resoluciones demandadas, por cuanto

se reseñaron las obligaciones incumplidas, concretamente en el manejo conjunto de la cuenta del anticipo y en la elaboración y presentación oportuna de los informes respectivos. Igualmente, el IDU argumentó en contra de la afirmación de la supuesta negligencia de esa entidad frente a los informes del interventor, tal como se expuso en detalle en las consideraciones de las resoluciones demandadas. Afirmó que los informes presentados fueron tenidos en cuenta por el IDU para declarar la caducidad del contrato IDU 071 de 2008 mediante las Resoluciones 3455 de julio 28 de 2011 y la multa aplicada mediante Resolución 3323 de 15 de julio de 2011, pero precisó que al momento de imponer la sanción al interventor persistían sus incumplimientos en el contenido, especificaciones y calidad exigidas en los informes del contrato de interventoría IDU 93 de 2008. Finalmente, acerca del cuestionamiento por violación del principio de proporcionalidad en el monto de la cláusula penal, el IDU reafirmó el procedimiento empleado para la tasación de la sanción, “de acuerdo con los argumentos técnicos y normativos para determinar la multa impuesta en la Resolución 1424 de 2012”16, por la cual se declaró el incumplimiento y se hizo efectiva la citada cláusula penal. 5.6. Vinculación de la compañía de seguros El demandante solicitó la vinculación de la compañía de Seguros Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia S.A.) como litisconsorte necesario por la parte activa, con fundamento en la exigibilidad de la garantía única de cumplimiento expedida por

16 Folio 129 del cuaderno 1. esa compañía, según las razones que explicó al subsanar la demanda mediante escrito presentado el 25 de enero de 201617. De conformidad con la información allegada por el apoderado y el certificado expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia, la citada compañía de seguros fue fusionada mediante absorción por Seguros Generales Suramericana S.A.18. Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A. -luego sustituida por Seguros Generales Suramericana S.A.- se opuso a su vinculación como litisconsorte por activa, con fundamento en el análisis del artículo 60 del CGP, al advertir que la relación jurídica de la aseguradora no es necesaria ni sustancial en el proceso en el que se debate la nulidad de la resolución que declara el incumplimiento del contrato. No obstante, presentó coadyuvancia parcial de la demanda y advirtió que esa compañía de seguros pagó la suma de $1.008’223.897 correspondiente a la cláusula penal impuesta por el IDU. Igualmente, coadyuvó parcialmente la demanda, por considerar que el Consorcio Pro 3 cumplió con sus obligaciones como interventor, teniendo en cuenta que presentó los informes y dio las recomendaciones correspondientes al IDU. Por último, aseveró que el IDU obró con desconocimiento de norma superior y falsa motivación, toda vez que no aplicó la regla legal de la proporcionalidad en la determinación de la cláusula penal.

6. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección A dictó

sentencia el 23 de agosto de 2018, en la cual negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Reseñó las obligaciones del Consorcio Pro 3, de acuerdo con la cláusula 7 del contrato de interventoría IDU-93 de 2008 y con la cláusula de obligaciones 17 Folios 57 a 68 del cuaderno 1. 18 Folios 175 a 183 del cuaderno 1. generales, según la cual el contratista debió ejecutar las labores previstas en el Manual de Interventoría del IDU. Advirtió que, mediante la Resolución No. 4374 de 29 de diciembre de 2010, el IDU adoptó el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público, versión 1.0. –que reemplazó el Manual de Interventoríay observó que dicho acto estuvo publicado en la página intranet del IDU mientras se encontró vigente esa versión del manual de gestión y que luego fue derogada por la Resolución 2114 de 30 de julio de 2012, mediante la cual se adoptó la versión 2.0 del referido manual. Anotó que a través de la Resolución No. 3455 de 28 de julio de 2011 el IDU declaró la caducidad del contrato de obra No. 71 de 2008, objeto de la interventoría. En el análisis del caso concreto, reseñó que no hay lugar a declarar la nulidad de las Resoluciones No. 1424 de 2012 y No. 2675 de 2013, por la supuesta infracción de las normas en que debieron fundarse esos actos, toda vez que dentro de las

obligaciones del interventor, que se indicaron como incumplidas, se encontraba la observancia del “Manual de Interventoría (o el documento que lo remplace)”, según se indicó en la cláusula 7 del contrato IDU-93 de 200819. Agregó que el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público era un acto administrativo dirigido a un número reducido de personas, el cual formó parte integral de la Resolución No. 4374 de 2010, cuyo incumplimiento se identificó con alcance particular y concreto, en las resoluciones demandadas. Especificó que el representante legal del demandante, al ser interrogado en el proceso, admitió que sí tuvo conocimiento del citado manual de gestión, “por medio, creo, de un correo electrónico”. Completó el análisis acerca del conocimiento y obligatoriedad del nuevo manual, especificando que en las comunicaciones de 13 y 16 de julio de 2011, el IDU solicitó al contratista remitir sus informes de interventoría y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones, de conformidad con lo prescrito en el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público, versión 1.0. Por lo anterior, el Tribunal a quo concluyó que la Resolución No. 4374 de 2010, mediante la cual se adoptó el manual de gestión, fue notificada en debida forma y 19 La negrilla es de la sentencia de primera instancia. que el referido manual resultó aplicable al interventor, tanto en la ejecución del contrato como en el procedimiento sancionatorio. También, detalló un cuadro comparativo de las cláusulas, con base en el cual indicó

que, si bien el Manual de Interventoría adoptado mediante Resolución 5608 de 25 de agosto de 2005 y el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio Público, aprobado mediante Resolución No. 4373 de 29 de diciembre de 2010, estaban redactados en forma diferente, “lo cierto es que guardan correspondencia o son coincidentes”. El Tribunal a quo tampoco aceptó los cargos por falsa motivación, por cuanto no se desvirtuó la presunción de legalidad que cobijó la decisión, en relación con ninguno de los siete hechos constitutivos de incumplimiento que motivaron la decisión contenida en la Resolución 1424 de 29 de mayo de 2012. Respecto de la cláusula penal pecuniaria, transcribió la disposición contractual correspondiente, observó que constituyó una regulación anticipada de perjuicios y agregó que, en efecto, de acuerdo con la ley, podía ser graduada. Descendiendo al caso en estudio, resaltó las consideraciones de la Resolución No. 1424 de 2012, en las que se razonó una dosimetría al liquidar la pena en el 12,48% del valor del contrato de obra, inferior al 30% pactado como límite de la cláusula penal y citó, igualmente, la Resolución No. 2675 de 2013, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición, reiterando el carácter porcentual de la pena, en la cual se advirtió que los hechos que dieron origen al procedimiento sancionatorio fueron graves, al punto que condujeron a la declaratoria de caducidad del contrato

071 de 2008, “situación que de haber sido advertida y corregida de manera oportuna por el interventor frente al IDU en cumplimiento de sus obligaciones de vigilancia, hubiera evitado las consecuencias nefastas que ocurrieron con el citado contrato de obra”20.

7. Los recursos de apelación 7.1. Recurso presentado por el Consorcio Pro 3 7.1.1. El Consorcio Pro 3 controvirtió el hecho de que en la sentencia de primera instancia se dijese que el acto administrativo de carácter general, mediante el cual se adoptó el Manual de Gestión Integral de Proyectos de Infraestructura Vial y Espacio 20 Folio 348 del cuaderno principal de la segunda instancia.

Público, por estar destinado a ser aplicado a un número reducido de personas se habría convertido en un acto particular. Para ello, se apoyó en los elementos que caracterizan el acto administrativo de “carácter general”, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado y destacó que la Resolución No. 4374 de 2010 no fue notificada ni publicada en debida forma, ante lo cual no era legal declarar el incumplimiento del contrato con fundamento en la violación de las obligaciones fijadas en el referido manual. De manera concreta afirmó que en primera instancia se probó que, al expedir los actos acusados, el IDU aplicó una norma (la resolución mediante la cual se adoptó el referido manual de gestión) distinta a la vigente durante la suscripción y ejecución del contrato, con lo cual se rompió el principio de legalidad. 7.1.2. El apelante estimó que, contrario a lo que se afirmó en la sentencia, se

acreditó en primera instancia que el IDU no tuvo en cuenta, de manera oportuna, los informes acerca del incumplimiento del contratista de obra que le fueron entregados por el interventor, ahora demandante. Especificó que ello lleva a demostrar la falsa motivación de las resoluciones impugnadas en el presente proceso. 7.1.3. El apelante resaltó que estaba probado el abierto desconocimiento al principio de proporcionalidad, identificación y dosimetría en la tasación de la sanción impuesta a título de cláusula penal, teniendo en cuenta que en las resoluciones demandadas solo se consideró “el peso de la obligación de control de inversión del anticipo, en primer lugar, por cuanto el presunto incumplimiento no se probó y en segundo lugar, porque, toda vez que se trata de una tasación de perjuicios (anticipada), se deben examinar de manera integral todos los elementos y factores contextuales, a fin de tener en cuenta tanto el perjuicio real, el grado de incumplimiento y los atenuantes, como elementos para la adecuada dosimetría de la pena”21. Afirmó que se debió demostrar el daño efectivamente causado y el perjuicio correspondiente, de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula 18 del contrato de interventoría. Como consecuencia de lo expuesto, la parte actora solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia. 7.2. Recurso presentado por Seguros Generales Suramericana S.A. 21 Folio 377 del cuaderno principal de la segunda instancia. El recurso presentado por la compañía de seguros versa exclusivamente sobre la decisión del Tribunal a quo de denegar la pretensión primera subsidiaria, consistente

en la petición de reducir el valor de la cláusula penal, coadyuvada por la aseguradora, desde el inicio del proceso. En su apelación, la aseguradora invocó el derecho a la rebaja de la pena por cumplimiento parcial, de conformidad con lo consagrado en los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, disposiciones aplicables al contrato que se examina, por virtud de lo establecido en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993. Destacó el contenido del artículo 16 del contrato de interventoría IDU-93 de 2008, titulado “MULTAS Y CLÁUSULA PENAL”, según el cual “el valor máximo” de la multa o a la cláusula penal “corresponderá el 30% del valor del contrato”22. Expuso que el valor del contrato IDU-93 de 2008, junto con sus adicionales, ascendió a $8.875’772.024 y que el 30% era de $2.602’731.607, aplicable en el entendido de que el incumplimiento de las obligaciones hubiese sido total. Como consecuencia, según la apelante, el 12.48%, establecido como porcentaje de las funciones de vigilancia de inversión del anticipo incumplidas debió aplicarse en relación con el monto máximo de la cláusula penal. Así las cosas, la aseguradora afirmó que esta operación, “(12.48% x 2.602’731.607)” arrojaba como resultado la suma de $319’615.44123, la cual dista mucho del valor establecido en las resoluciones demandadas, por $1.008’223.897, y agregó que esta última cifra asciende a un 41.80% de la cláusula penal pactada.

Reiteró que la rebaja o reducción de la cláusula penal cobrada debió establecerse en función del cumplimiento, a lo menos parcial, de las obligaciones de control del anticipo que en este caso se utilizaron como referente para liquidar el monto de la cláusula penal, teniendo en cuenta que ese cumplimiento parcial estaba demostrado en el proceso. Por lo anterior,