CE-25000-23-36-000-2015-02947-01(62871)-2020

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN

CONTRA SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / DOBLE INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / REGLAS DE COMPETENCIA / FECHA DE PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / NORMATIVIDAD APLICABLE La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 15 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por tratarse de un proceso con vocación de doble instancia por razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, dado que la única pretensión de condena excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de presentación de la demanda.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 150 / LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO

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CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO

DE CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR EL LEGISLADOR / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA / INEXEQUIBILIDAD DE LA NORMA / LEY 1450 DE 2011 / SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD / ACTIVIDAD LEGISLATIVA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR HECHO DEL LEGISLADOR El artículo 164, numeral 2, literal i, del CPACA establece que la demanda de

reparación directa debe presentarse dentro de los 2 años contados a partir del día siguiente de la acción u omisión causante del respectivo daño o de cuando el actor tuvo o debió tener conocimiento de este, si fue en fecha posterior, siempre que se pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. En este caso, el hecho que sirve de sustento a la demanda es la declaratoria de inexequibilidad de unos apartes del artículo 89 de la Ley 1450 de 2011 a través de la sentencia C-218 de 2015, providencia que fue notificada por edicto fijado el 19 de mayo de 2015 y que se desfijó el 21 del mismo mes y año. De este modo, como la demanda de reparación directa se presentó el 15 de diciembre de 2015, se concluye que interpuso dentro de la oportunidad legal prevista.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 162 NUMERAL 2 LITERAL I NOTA DE RELATORÍA: Ver sentencia de la Corte Constitucional C 218 de 2015

DAÑO CAUSADO POR EL LEGISLADOR / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA / INEXEQUIBILIDAD DE LA NORMA / LEY 1450 DE 2011 /

SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD / ACTIVIDAD LEGISLATIVA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR HECHO DEL LEGISLADOR / CONGRESO DE LA REPÚBLICA / AEROREPÚBLICA / TASA DE VIGILANCIA /

DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUESTO / SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y

TRANSPORTE / DAÑO CIERTO / SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN ANTE LA

ADMINISTRACIÓN / DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR / ESTATUTO

TRIBUTARIO NACIONAL / APLICACIÓN DEL ESTATUTO TRIBUTARIO NACIONAL En el caso objeto de estudio, el daño antijurídico se hizo consistir en el menoscabo patrimonial causado a la sociedad demandante como consecuencia de los pagos efectuados por la Tasa de Vigilancia entre 2012 y el 2014, los cuales considera como no debidos o sin fundamento legal y constitucional, dada la declaratoria de inexequibilidad de unos apartes del artículo 89 de la Ley 1450 de 2011 -que creó un tributo para los nuevos vigilados diferente a la de los antiguos vigilados por la Superintendencia de Puertos y Transportea través de la sentencia C-218 de 2015. En casos similares al que ahora se estudia, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha establecido que el daño se considera cierto si el interesado agotó la posibilidad de solicitar la devolución de los pagos que consideró realizados sin fundamento jurídico, con el fin de que la Administración se pronuncie respecto de los efectos del fallo de inexequibilidad. (…) En el caso concreto, debe destacarse que la Resolución No. 7574 de 2012, por medio de la cual se consagró el “procedimiento de autoliquidación y pago de la tasa de vigilancia”, no contempló disposición concerniente a la devolución de pagos de lo no debido; sin embargo, hay que precisar que el artículo 12 de la referida Resolución establecía que, en los aspectos no regulados, debía acudirse al Estatuto Tributario Nacional, en este asunto al artículo 850 del Estatuto, para efectos de reclamar el pago de lo no debido

por concepto de la Tasa de Vigilancia.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO NACIONAL – ARTÍCULO 850

NOTA DE RELATORÍA: Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2017, expediente 28.846, demandante: Hyundai Colombia Automotriz S.A., demandado: Nación - Congreso de la República. Ver también la sentencia del 10 de mayo de 2017, dictada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente No. 26.702, demandante: Promigas S.A. E.S.P., demandado: Nación – Congreso de la República y sentencia de 13 de marzo de 2018; Expediente No. 28.769, M.P. Danilo Rojas Betancourth, demandante: Mercedes Benz Colombia S.A., demandado: Nación - Congreso de la República.

DAÑO CAUSADO POR EL LEGISLADOR / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA / INEXEQUIBILIDAD DE LA NORMA / LEY 1450 DE 2011 /

SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD / ACTIVIDAD LEGISLATIVA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR HECHO DEL LEGISLADOR / CONGRESO DE LA REPÚBLICA / AEROREPÚBLICA / TASA DE VIGILANCIA /

DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUESTO / SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y

TRANSPORTE / DAÑO CIERTO / SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN ANTE LA

ADMINISTRACIÓN / DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR / ESTATUTO

TRIBUTARIO NACIONAL / APLICACIÓN DEL ESTATUTO TRIBUTARIO

NACIONAL / SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR – No fue presentada por la demandante / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA De acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 850 del Estatuto Tributario Nacional, aplicable por remisión expresa de la Resolución No. 7574 de 2012, Aerorepública debía adelantar el trámite para la devolución de los pagos que considerara no debidos ante la Dirección del Tesoro Nacional - Superintendencia de Puertos y Transporte, cosa que no ocurrió, tal como lo advirtió el agente del Ministerio Público cuando rindió concepto en la segunda instancia. Dado que en el expediente no existe prueba que acredite que la sociedad demandante pidió la devolución de los pagos que considera como no debidos por haber sido realizados en cumplimiento de la normativa que fue declarada inexequible en algunos apartesartículo 89 de la Ley 1450 de 2011-, así como tampoco, obviamente, que esa reclamación se hubiera negado, la Subsección concluye que no se demostró la certeza del daño alegado en la demanda. En efecto, como lo ha señalado esta Subsección en casos similares, la parte demandante incumplió la carga que le imponía el artículo 167 del CGP.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO NACIONAL – ARTÍCULO 850

INCISO 2 / LEY 1450 DE 2011 – ARTÍCULO 89 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 167

NOTA DE RELATORÍA: Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de octubre de 2018, expediente No. 45.691. Ver, entre otras, la sentencia del 8 de mayo de 2020, también proferida por la Subsección A de la Sección Tercera, expediente No.

45.565, M.P. María Adriana Marín.

PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA /

INEXISTENCIA DE INEPTA DEMANDA / DAÑO CAUSADO POR EL LEGISLADOR / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA / INEXEQUIBILIDAD DE LA NORMA / LEY 1450 DE 2011 / SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD / ACTIVIDAD LEGISLATIVA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR HECHO DEL LEGISLADOR / CONGRESO DE LA REPÚBLICA / AEROREPÚBLICA / TASA DE VIGILANCIA / DAÑO ANTIJURÍDICO / IMPUESTO /

SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE / DAÑO CIERTO /

SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN ANTE LA ADMINISTRACIÓN / DEVOLUCIÓN DE

SALDOS A FAVOR / ESTATUTO TRIBUTARIO NACIONAL / APLICACIÓN DEL ESTATUTO TRIBUTARIO NACIONAL / SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR – No fue presentada por la demandante / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA Adicionalmente, conviene precisar que en el presente asunto no puede hablarse de

la configuración de una posible inepta demanda, como lo señaló el agente del Ministerio Público en el trámite de la primera instancia, precisamente porque en este caso sí era procedente el medio de control de reparación directa y no el de nulidad y restablecimiento del derecho, en la medida en que no se requería de la existencia de actos administrativos emitidos por la Administración -que negaran la petición que debía hacer la actora en cuanto a la devolución de lo pagado por la Tasa de Vigilanciapara endilgar responsabilidad a la Nación - Congreso de la República por la expedición de una norma que posteriormente es declarada inexequible -la cual, mientras estuvo vigente, obligó a que la actora pagara la Tasa de Vigilancia-; cosa distinta es que la no reclamación de la devolución del dinero por parte de la actora ante la Administración tiene efectos en la acreditación del daño cierto, mas no en la procedencia del medio de control.

CONDENA EN COSTAS / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS /

CRITERIO OBJETIVO DE LA CONDENA EN COSTAS / AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / AEROREPÚBLICA / DAÑO CAUSADO POR EL LEGISLADOR / DAÑO DERIVADO DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA / INEXEQUIBILIDAD DE LA NORMA / LEY 1450 DE 2011 / SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD / ACTIVIDAD LEGISLATIVA / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR HECHO DEL LEGISLADOR / CONGRESO DE LA REPÚBLICA / AEROREPÚBLICA / TASA DE VIGILANCIA /

TASACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS

De conformidad con el artículo 188 del CPACA y con la disposición especial del artículo 365 del CGP, para el caso particular procede la condena en costas a cargo de la parte vencida -a la cual se le resuelve desfavorablemente el recurso de apelación-, esto es, a la demandante. En el presente caso se encuentra acreditada la gestión del apoderado de la entidad demandada, Nación – Congreso de la República, frente a la interposición del recurso de apelación, a través de la defensa ejercida en su escrito de alegatos de conclusión. La Sala estima suficiente dicha gestión para que se disponga la fijación de agencias en derecho en la liquidación de las costas, en favor de la parte demandada, de acuerdo con lo previsto en los artículos 365 y 366 del CGP. (…) la fijación de agencias en derecho no se ve afectada en el evento en el que la parte haya litigado, incluso, a nombre propio, sin apoderado, pues, aun en ese caso, tiene derecho a que se fije el monto de agencias para retribuir su actuación, tal como se desprende de lo señalado en los numerales 3 y 4 del artículo 366 del CGP (…) La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

FIJACIÓN DE AGENCIAS EN DERECHO EN SEGUNDA INSTANCIA / AGENCIAS EN DERECHO / SEGUNDA INSTANCIA / TARIFA DE AGENCIAS EN DERECHO /

NON REFORMATIO IN PEJUS / ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda, estableció las tarifas de agencias en derecho. En cuanto a los criterios y a la fijación de las tarifas en los asuntos contencioso administrativos, el artículo 3 del referido Acuerdo dispuso que debía tenerse en cuenta la naturaleza, la calidad y la duración útil de la gestión por el apoderado, así como la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes. (…) De acuerdo con lo previsto en el artículo 3 del Acuerdo 1887 de 2003, se advierte que la gestión procesal del apoderado de la entidad demandada en esta instancia no revistió complejidad especial. En ese sentido, se fijan las agencias en derecho, en la suma de $1’389.930, en favor de la entidad demandada, con fundamento en la relación porcentual de 0.2% de la pretensión que fue presentada en este proceso por el monto de $694’965.073 En la sentencia de primera instancia se fijaron agencias en derecho en la suma de $3’500.000, en favor de la entidad demandada. Como este aspecto no fue apelado, la Sala confirmará este punto.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 1887 DE 2003 – ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-02947-01 (62871)

Actor: AEROREPÚBLICA S.A.

Demandado: NACIÓN – CONGRESO DE LA REPÚBLICA Referencia: REPARACIÓN DIRECTA (LEY 1437 DE 2011) Temas: RESPONSABILIDAD DEL LEGISLADOR POR LA APLICACIÓN DE NORMAS QUE FUERON DECLARADAS INEXEQUIBLES / CARÁCTER CIERTO DEL DAÑO – no se cumple en este caso, porque el interesado no reclamó la devolución de los pagos que consideró se hicieron sin fundamento jurídico, con el fin de que la Administración se pronunciara respecto de los efectos del fallo que declaró inexequibles los apartes de la norma que fundamentaban el pago del tributo.

La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 15 de agosto de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO En la demanda se afirma que Aerorepública realizó unos pagos en el 2012, 2013 y 2014 por concepto de la Tasa de Vigilancia, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley 1450 de 2011. Esa norma, en algunos apartes, fue declarada inexequible mediante la sentencia C-218 de 2015. A juicio de la parte actora, se le causó un daño antijurídico, habida cuenta de que no debió realizar los pagos por concepto de la referida Tasa, en virtud de la inexequibilidad declarada.

II. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda

En escrito presentado el 15 de diciembre de 2015, la sociedad Aerorepública S.A., por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación - Congreso de la República, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por el daño antijurídico a ella causado, producto de “la expedición y aplicación del artículo 89 de la Ley 1450 de 2011 que amplió el cobro de la Tasa de Vigilancia a los nuevos vigilados por la Superintendencia de Puertos y Transporte”, norma que posteriormente fue declarada inexequible por la Corte Constitucional. Como consecuencia, la parte actora solicitó la devolución de la suma de $694’965.073, correspondiente a los pagos que realizó por concepto de Tasa de Vigilancia entre el 2012 y el 2014, más los intereses.

2. Los hechos Como fundamentos fácticos, en síntesis, se narraron los siguientes. 2.1. Se dijo que el artículo 89 de la Ley 1450 de 2011, por medio del cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2010 - 2014, dispuso:

“ARTÍCULO 89. SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE.

Amplíese el cobro de la tasa establecida en el artículo 27, numeral 2 de la Ley 1 de 1991, a la totalidad de los sujetos de vigilancia, inspección y control de la Superintendencia de Puertos y Transporte, para cubrir los costos y gastos que ocasionen su funcionamiento y/o inversión. “Aquellos sujetos de los cuales se le han ampliado el cobro de la tasa a la

cual hace referencia el presente artículo, pagarán por tal concepto una tasa por la parte proporcional que les corresponda según sus ingresos brutos, en los costos anuales de funcionamiento y la inversión de la Superintendencia de Puertos y Transporte, la cual no podrá ser superior al 0,1% de los ingresos brutos de los vigilados. “Parágrafo. Facúltase a la Superintendencia de Puertos y Transporte para que en un plazo de 15 meses expida la reglamentación de las características técnicas de los sistemas de seguridad documental que deberán implementar cada uno de los vigilados, para que se garantice la legitimidad de esos certificados y se proteja al usuario de la falsificación” (se destaca). 2.2. En 2012, 2013 y 2014, Aerorepública pagó la suma de $682’161.080, por concepto de la Tasa de Vigilancia. 2.3. El 22 de abril de 2015, la Corte Constitucional expidió la sentencia C-2181, mediante la cual declaró la inexequibilidad del artículo 89 de la Ley 1450 de 20112, 1 M.P. María Victoria Sáchica Méndez. 2 Los apartes del fallo de la Corte que se transcribirán a continuación fueron referidos por la parte actora en su demanda: “(...) la inclusión de los gastos de inversión dentro de la base gravable de los nuevos vigilados genera una sobrecarga adicional para estos frente a los antiguos, al asociar el tributo no sólo a la recuperación de los gastos en los cuales incurre la Superintendencia de Puertos y Transporte en la prestación del servicio, sino a la productividad y desarrollo de la entidad (gastos de inversión). Este trato diferencial que no tiene sustento alguno en la ley que consagra el tributo ni en los

antecedentes de la misma, vulnera el principio de igualdad. Si bien las tasas pueden incluir aspectos diferenciadores en razón a la capacidad contributiva de los destinatarios del servicio, o la frecuencia de uso del mismo, no es el caso del asunto objeto de estudio, pues el artículo 89 de la Ley 1450 de 2011 no establece una diferencia fundada en el principio de equidad, pues las diferencias entre los sujetos gravables no se abordan ni se mencionan en la ley (...) Sobre la base de lo expuesto, las en los apartes subrayados y resaltados en el punto (2.1) de esta providencia. Dicho fallo fue notificado por edicto el 19 de mayo de 2015. 2.4. A juicio de la parte actora, el pago realizado durante la vigencia de la Tasa de Vigilancia “a los nuevos vigilados” constituye un daño antijurídico que debe ser reparado. Sostuvo que la Ley 1450 de 2011, en el artículo 89, desde su expedición estableció un trato diferenciado entre los sujetos vigilados por la Superintendencia de Puertos y Transporte de la Ley 1° de 1991 -sociedades y operadores portuariosy aquellos sujetos a control de dicha entidad en aplicación de la Ley 1450 de 2011. Al respecto, señaló (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “(...) Los antiguos contribuyentes (cobijados por la Ley 1° de 1991) únicamente liquidan la tasa tomando como referente los costos anuales de funcionamiento de la Superintendencia, mientras que los ‘nuevos vigilados’ liquidaron la tasa de vigilancia tomando como referente no solo los costos de funcionamiento y sino

también los ‘costos de inversión’ de la entidad” (destacado del texto). Se dijo que la declaratoria de inexequibilidad demuestra que ese tributo nunca tuvo fundamento constitucional para los nuevos vigilados y que, por tal razón, hubo una falla en el servicio legislativo, toda vez que el Congreso vulneró el principio constitucional de la igualdad. Se añadió que para la entidad demandada era previsible que si el Estado recaudaba un tributo ilegítimo “tenía que a la postre devolver estas sumas a los sujetos incididos con la tasa en reparación del daño”. Por último, en la demanda se sostuvo que, si bien en la sentencia C-218 de 2015 no se señaló que, como consecuencia de la inexequibilidad, debían devolverse las sumas pagadas por concepto de Tasa de Vigilancia, lo cierto es que al Estado le asistía responsabilidad patrimonial por el daño antijurídico causado, “sin que para ello sea relevante los efectos ex nunc o ex tunc que se pudiesen dar a la sentencia citada, pues dicha responsabilidad es procedente por el simple hecho de la existencia de una acción del Estado que causa un daño antijurídico al particular”.

3. Trámite en primera instancia expresiones ‘y/o inversión’, así como la totalidad del inciso segundo de la disposición acusada, vulneran el principio de igualdad en materia tributaria, razón por la cual desconoce la Constitución Política y como consecuencia deberá ser sustraída del ordenamiento jurídico”.

La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto del 4 de abril de 20163, notificado en debida forma a la entidad demandada y al Ministerio Público.

3.1. La Nación - Congreso de la República contestó la demanda para oponerse a sus pretensiones. Sostuvo que cumplió con su función constitucional de aprobar el artículo 89 de la Ley 1450 de 2011 y que, por tal razón, no le era atribuible el daño alegado4. 3.2. La audiencia inicial y la sentencia de primera instancia 3.2.1. El 12 de marzo de 2018 se realizó la audiencia inicial, diligencia en la cual se llevaron a cabo las etapas previstas en el artículo 180 del CPACA5. El litigio se fijó en los siguientes términos (se trascribe de forma literal): “(...) Circunstancias fácticas que están en controversia: HECHOS 2 y 4, relacionados, en síntesis, con: i) la responsabilidad del legislador en relación con las disposiciones legales declaradas inexequibles y ii) los pagos realizados por Aerorepública durante la vigencia de la tasa de vigilancia para los nuevos vigilados. “(...). “(…) En este caso se centra en los HECHOS 2 y 4, relacionados con la existencia de una falla del servicio por parte de la NACIÓN – CONGRESO DE LA REPÚBLICA y los consecuenciales perjuicios que se reclaman”6. La fijación del litigio fue aceptada por las partes. Posteriormente, se decretaron las pruebas pedidas en la demanda: las documentales allegadas. Por otra parte, el magistrado conductor del proceso destacó que la entidad demandada no aportó ni solicitó el decreto de pruebas. Por último, el magistrado ponente señaló que el asunto a resolver era de puro derecho y que, además, no requería de la práctica de pruebas. Por lo anterior, con fundamento

en lo dispuesto en el artículo 179 del CPACA7, prescindió de la etapa de pruebas, pero 3 Folio 35 y 36 del cuaderno No. 1 del tribunal. 4 Folios 45 a 48 del cuaderno No. 1 del tribunal. 5 De acuerdo con el aludido artículo, durante la audiencia inicial el juez adoptará las medidas de saneamiento necesarias para evitar sentencias inhibitorias; resolverá las excepciones previas y las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva; fijará el litigio, se pronunciará sobre la petición de medidas cautelares y decretará pruebas. 6 Minuto 16:34 a 17:38 de la audiencia inicial (folio 95 del cuaderno del Consejo de Estado). 7 “ARTÍCULO 179. ETAPAS. El proceso para adelantar y decidir todos los litigios respecto de los cuales este Código u otras leyes no señalen un trámite o procedimiento especial, en primera y en única instancia, se desarrollará en las siguientes etapas (...) Cuando se trate de asuntos de puro derecho o no fuere necesario practicar pruebas, el juez prescindirá de la segunda etapa y procederá a advirtió que no podía dictar sentencia enseguida por la imposibilidad de conformar la Sala en ese preciso momento, por lo que suspendió la audiencia inicial. 3.2.2. El 15 de agosto de 2018 continuó la audiencia inicial, diligencia en la que se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 3.2.2.1. La parte actora presentó alegatos y reiteró lo expuesto en la demanda8.

3.3.2.2. El agente del Ministerio Público rindió concepto. Dijo que, debido a la declaratoria de inexequibilidad de los apartes del artículo 89 de la Ley 1450 de 2011, a Aerorepública le correspondía solicitar la devolución de lo pagado por la Tasa de Vigilancia en 2012, 2013 y 2014 y ante la eventualidad de que dicha entidad negara la petición a través de un acto administrativo, debía ejercerse el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de ahí, en su criterio, la ineptitud sustantiva de la demanda de reparación directa. Por otra parte, y de estudiarse de fondo el asunto, señaló que debían desestimarse las pretensiones de la demanda ante la inexistencia de daño antijurídico en el caso concreto, por la forma en que se decidió la constitucionalidad del artículo 89 de la Ley 1450 de 2011. Al respecto, indicó que la Corte Constitucional no moduló los efectos de la sentencia C-218 de 2015, de manera que regían hacia el futuro, de ahí que los pagos que hizo Aerorepública por concepto de la Tasa de Vigilancia entre el 2012 y 2014 se consideran legales y no se reputan antijurídicos. Para estos efectos, manifestó que debía tenerse en cuenta la sentencia del 13 de marzo de 20189, dictada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado10. 3.2.2.3. El Tribunal a quo dejó constancia de que el apoderado de la entidad demandada no asistió a la diligencia. 3.2.3. Escuchadas las intervenciones, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

procedió a dictar sentencia de primera instancia en la misma diligencia, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda. dictar la sentencia dentro de la audiencia inicial, dando previamente a las partes la posibilidad de presentar alegatos de conclusión”. 8 Minuto 3:33 a 12:11 de la audiencia inicial (folios 109 del cuaderno del Consejo de Estado). 9 Expediente 28.769, M.P. Danilo Rojas Betancourth. 10 Minuto 12:19 a 22:46 de la audiencia inicial (folio 109 del cuaderno del Consejo de Estado). Ante de abordar el estudio en este caso, el Tribunal hizo un recuento jurisprudencial sobre la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador y mostró los múltiples criterios que se han suscitado al respecto; no obstante, señaló que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de la sentencia del 13 de marzo de 2018, unificó su jurisprudencia respecto de esta temática, en el sentido de que la antijuridicidad del daño se encuentra ligada a los efectos de la sentencia de la Corte Constitucional, de manera que, si los efectos del fallo que declara la inexequibilidad de una norma no se modulan y rigen hacia el futuro, no podría hablarse de antijuridicidad del daño, por cuanto la carga impuesta por una ley resulta obligatoria y válida hasta el momento en que se declara inexequible. Bajo esa óptica, el Tribunal señaló que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-218 de 2015, declaró la inexequibilidad de algunos apartes del artículo 89 de la Ley 1450 de 2011 sin modular los efectos de su fallo, por lo que, a su juicio, los

pagos que hizo Aerorepública por concepto de Tasa de Vigilancia entre el 2012 y el 2014 no se constituyen en antijurídicos. Sobre este particular, sostuvo lo siguiente (se transcribe de forma literal): “(...) se requería que la providencia de constitucionalidad señalara expresamente que tenía efectos retroactivos, pero como no ocurrió, la sola declaratoria de inexequibilidad de la disposición normativa, per se, no genera de manera automática la obligación de reparación por parte del Estado y, por tanto, los pagos realizados en vigencia del inciso segundo del artículo 89 de la Ley 1450 de 2011, cumplieron lo establecido por el ordenamiento jurídico, es decir, se encontraba amparados en la presunción de legalidad”. Adicionalmente, el Tribunal a quo indicó (se transcribe de forma literal): “Por otra parte, como el tema de inexequibilidad no radicó en la ampliación de los sujetos que debían pagar la tasa de vigilancia, sino en la metodología para pagarla, esto es, la inclusión de los gastos de inversión, al demandante le correspondía demostrar que los pagos que hizo fueron basados en los gastos de inversión y no en los gastos de funcionamiento como le correspondía a los sujetos que concurrían al pago en atención al artículo 27 numeral 2 de la Ley 1° de 1991. En ese sentido, el demandante no asumió la carga procesal probatoria, en el sentido de demostrar y precisar cuál es el porcentaje de las sumas canceladas y certificadas que corresponde por gastos de funcionamiento y cuál por gastos de inversión, y en consecuencia, no se tiene del presunto daño antijurídico causado”. Por último, el Tribunal a quo fijó la suma de $3’500.000, por concepto de agencias en

derecho, en favor de la entidad demandada11.

4. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, con el fin de que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Manifestó que el Tribunal desconoció el alcance de la declaratoria de inexequibilidad de unos apartes del artículo 89 de la Ley 1450 de 2011 mediante la sentencia C-218 de 2015, en relación con la responsabilidad del Estado por el daño antijurídico causado a los demandantes por la actividad del legislador. Añadió que, en el 2013 y a través de las sentencias dictadas en los procesos 28.211 y 27.72012, el Consejo de Estado sostuvo que la expedición de una norma que luego es declarada inexequible constituye una falla en el servicio que genera un daño antijurídico. Dijo que, independientemente de los efectos ex nunc de la sentencia C-218 de 2015, el artículo 89 de la Ley 1450 de 2011 nació viciado por ser contrario a la Constitución de 1991, por lo que la carga que tuvo que soportar Aerorepública, correspondiente al pago de la Tasa de Vigilancia entre el 2012 y el 2014, constituía un daño antijurídico. Agregó que la razón para declarar inexequibles los apartes del artículo 89 de la Ley 1450 de 2011 consistió en que contrariaba el principio de igualdad, habida cuenta de la “desigualdad en la aplicación de la norma a los nuevos vigilados, quienes estaban sujetos al pago de una tasa en condiciones distintas y más gravosas que las de los

antiguos vigilados, sin fundamento alguno”. Seguidamente, indicó que con la expedición de la Ley 1450 de 2011, específicamente el artículo 89, le causó un daño antijurídico a Aerorepública, en cuanto le impuso la carga de pagar la Tasa de Vigilancia cuando no estaba en la obligación de soportarla, porque dicho tributo fue creado en contravía del principio de igualdad, como lo señaló la Corte Constitucional. Por último, la parte recurrente manifestó (tr