CE-25000-23-36-000-2016-00265-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / PERSONA

DE LA TERCERA EDAD COMO SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN

CONSTITUCIONAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD /

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL / VULNERACIÓN

DEL DERECHO AL MÍNIMO VITAL

[S]e advierte que no existe medio de convicción alguno en el expediente que evidencie el adelantamiento de gestiones judiciales y/o administrativas que permitan a este juez constitucional advertir la voluntad de garantizar el derecho fundamental conculcado, no obstante que en la sentencia de tutela se aclaró que el actor es un sujeto de especial protección constitucional, toda vez que es mayor de 76 años, con graves condiciones de salud, en tanto padece cáncer de próstata y no ha visto garantizado el pago de su pensión de vejez por las omisiones en que ha incurrido la entidad accionada, que es la administradora del Patrimonio Autónomo de PANFLOTA y a quien le asiste responsabilidad en que la orden se efectivice.(…) De lo expuesto se desprende, sin lugar a dudas, que la funcionaria encargada de cumplir la orden de tutela no ejerció actuación judicial o administrativa eficaz en punto de garantizar materialmente los derechos conculcados, como hubiera podido ser la reclamación en el marco del contrato de fiducia, el traslado de los recursos con fundamento en el pago con fundamento en la sentencia de tutela y la posterior acción de repetición o una solicitud de

conciliación, de tal manera que aparece acreditada –en grado de certeza– la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva, correspondiendo el análisis de la fase subjetiva o de responsabilidad. En torno a la individualización de la funcionaria adscrita a la entidad accionada que tenía a su cargo el cumplimiento del fallo de tutela, se encuentra demostrado, con fundamento en los informes rendidos en el trámite incidental que es [S.G.A.], quien se encuentra debidamente vinculada a la actuación y tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de defensa y aportar las pruebas para acreditar las actuaciones de la entidad encaminadas a cumplir el mandato, no obstante lo cual no intervino en forma directa en la actuación. Del análisis del trámite dado al incidente de desacato se desprende que [S.G.A.], no obstante encontrarse debidamente notificada del auto que la requirió para que efectuara las actuaciones judiciales y administrativas correspondiente e informara sobre el cumplimiento y del auto que dispuso la apertura del incidente de desacato, según mensajes remitidos a su correo y a la dirección de notificaciones judiciales de la entidad, debidamente publicado, y ordenó el cumplimiento inmediato para garantizar los derechos fundamentales, no realizó manifestación alguna encaminada a justificar el incumplimiento ni demostró que se encontrara imposibilitada para hacerlo. En virtud de lo expuesto, resulta imperativo confirmar la sanción impuesta por el a quo, FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: La providencia hace un análisis sobre las fases objetiva y subjetiva del incumplimiento de una orden de tutela. En relación con el incidente de desacato, consultar la sentencia T-763 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero, de la Corte Constitucional, cuyo criterio ha sido reiterado por la Sección Quinta de esta Corporación en los autos del 21 de abril de 2015, exp. 76001-2333-000-2014-01083-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y de 26 de enero de 2017, exp. 25000-23-42-000-2016-04024-01, M.P. Rocío Araujo Oñate, entre otros. Por último, con respecto a la proporcionalidad de la sanción de que habla la providencia, la Sección Quinta de esta Corporación se ha referido en la sentencia del 10 de diciembre de 2015, exp. 25000-23-26-000-2016-00755-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, al igual que la Corte Constitucional en la

sentencia C-033 de 2014, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo del dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00265-02(AC)A

Actor: CIRO LIÉVANO

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, FIDUCIARIA

LA PREVISORA S.A. - FIDUPREVISORA S.A.

OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala revisa en grado de consulta el auto interlocutorio del 8 de febrero de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “C” declaró que la conducta de la señora Sandra Gómez Árias, en su condición de Presidenta de FIDUPREVISORA S.A. es constitutiva de incumplimiento y desacato a lo ordenado en el fallo de tutela del 12 de mayo de 2016, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio del cual modificó el fallo proferido el 12 de mayo de 2016 por la referida autoridad judicial y la sancionó con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente1.

I. ANTECEDENTES

1. Acción de tutela Mediante escrito radicado el 2 de febrero de 2016 en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el señor Ciro Liévano, actuando a través de apoderado judicial debidamente constituido2, ejerció acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Federación 1 Suma que debía ser consignada en el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir del siguiente al de la notificación. Folio 183. 2 Según poder visible a folio 12.

Nacional de Cafeteros de Colombia como Administradora del Fondo Nacional del Café, la Fiduprevisora S.A. y la sociedad Asesores en Derecho S.A.S., con el fin

de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital. Tales derechos los consideró vulnerados, debido a que las personas jurídicas accionadas se encuentran en mora de incluirlo en el cálculo actuarial y de pagarle el bono pensional al que afirma tiene derecho como ex trabajador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. CERRADA –CIFM. Mediante fallo del 12 de mayo de 2016, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado se decidió modificar el numeral 1º de la parte resolutiva de la sentencia del 17 de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “C”, en el sentido de amparar de manera definitiva el derecho a la igualdad en conexidad con los derechos a la seguridad social y al mínimo vital del actor. En consecuencia, se dejó sin efectos el numeral segundo del fallo impugnado, que había concedido el amparo como mecanismo transitorio, y se confirmaron los ordinales tercero y cuarto, que dispusieron: “TERCERO: ORDENAR a la SOCIEDAD ASESORES EN DERECHO S.A. a través de su representante doctor ANDRES CAMILO MURCIA VARGAS o quien haga sus veces, en su calidad de MANDATARIA CON REPRESENTACIÓN DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, que en un plazo que no podrá ser superior a quince (15) días, proceda a elaborar el cálculo actuarial individual correspondiente al periodo laborado por el señor CIRO LIEVANO durante el lapso

del 25 de febrero de 1965 al 30 de julio de 1981.

CUARTO: ORDENAR a la FIDUPREVISORA S.A. a través de su representante legal o quien haga sus veces, que en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA, o a quien corresponda, que traslade el valor actualizado del cálculo actuarial a que se refiere el numeral anterior con destino a COLPENSIONES conforme a lo solicitado por el demandante.

Para tal efecto, FIDUPREVISORA S.A. en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA o quien corresponda, deberá realizar las gestiones del caso ante la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, a fin de que esa entidad gire los recursos necesarios para que se cumplan las órdenes aquí impartidas”3. Para arribar a la citada resolutiva esta Corporación consideró que le asistía la razón al juez constitucional de primera instancia cuando concluyó que las entidades accionadas llamadas a conjurar la lesión de los derechos fundamentales del demandante son la sociedad Fiduciaria la Previsora, por ser a quien se le adjudicó el contrato de fiducia mercantil con el fin de constituir el patrimonio autónomo de PANFLOTA y la sociedad Asesores en Derecho S.A.S., como mandataria del patrimonio autónomo PANFLOTA4, por cuanto lo que se discute es el reconocimiento del derecho que tienen los ex trabajadores de la CIFM a que se realice el cálculo actuarial correspondiente para la obtención del bono pensional que les asiste por el tiempo en el que prestaron sus servicios a dicha compañía.

Así las cosas, la Sala precisó que la Sociedad Asesores en Derecho S.A.S. vulneró los derechos fundamentales del actor, cuando afirmó en la respuesta del derecho de petición del accionante5 que la CIFM no tenía la obligación legal con los trabajadores del mar, “… pues solo hasta el 15 de agosto de 1990, mediante la Resolución No. 003296 de 02 de agosto de 1990 el ISS llamó a inscripción obligatoria de los trabajadores del mar, siendo dicha data la inicial de cobertura frente a los trabajadores de la CIFM S.A., hoy cerrada””6 En la sentencia, la Sala precisó que teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 72 de la Ley 90 de 19467 la Compañía de Inversiones Flota Mercante S.A. liquidada debía aprovisionar el capital necesario para cubrir el monto de los aportes pensionales que debían ser girados, con posterioridad al ISS en el momento en el que dicha entidad asumiera la obligación de reconocer y pagar las pensiones. Este criterio permite garantizar “la plena vigencia de un orden justo, la igualdad y la solidaridad, como fines del Estado Social de Derecho. Que, incluso, en varios pronunciamientos, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han 3 Ver folios 4 a 34. 4 Para los fines establecidos en el auto No. 400010509 de la Superintendencia de Sociedades y el correspondiente contrato de mandato. 5 Argumento que reitera en el informe de contestación de la demanda de tutela de la referencia. 6 Folio 130. 7 “ARTICULO (sic) 72. Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en

virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores”. esgrimido las mismas razones para tutelar los derechos fundamentales de ex trabajadores de la CIFM.”8

2. Incidente de Desacato 2.1. Solicitud Con ocasión de una primera solicitud de iniciar incidente de desacato, presentada por el tutelante, el tribunal de primera instancia, mediante auto del 9 de noviembre de 2016 se abstuvo de imponer sanción a Sandra Gómez Árias, en su calidad de Presidenta de FIDUPREVISORA S.A., oportunidad en la que, a efectos de lograr la efectividad del derecho fundamental conculcado aclaró la orden, en el sentido de determinar que las gestiones las debía realizar “… mediante acción judicial y/o administrativa que devenga efectiva para el giro compulsivo de los recursos correspondientes al bono pensional del aquí incidendante”9.

Nuevamente, el apoderado judicial del accionante, en escrito del 16 de diciembre de 2016, informó sobre el incumplimiento por parte de FIDUPREVISORA S.A. del fallo de tutela, afirmando que habían transcurrido más de ocho meses desde el proferimiento de la decisión de segunda instancia sin que se hubieran efectivizado los derechos fundamentales amparados. Precisó que la compañía Asesores en Derecho S.A.S. expidió la Resolución 043 del 3 de mayo de 2016 que determinó el valor del bono pensional del señor Ciro

Liévano en la suma de $791.121.237 por el tiempo laborado en la CIFM entre el 25 de febrero de 1965 y el 31 de julio de 1981 y ordenó al Patrimonio Autónomo PANFLOTA que solicite a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, los recursos para el pago del bono pensional y que los gire con destino a COLPENSIONES. 2.2. Trámite del incidente Mediante auto del 13 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “C” dispuso requerir a la 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta sentencia del 28 de agosto de 2014. C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas. 9 Folio 100. FIDUPREVISORA S.A. a través de su Presidenta, para que en el término de 48 horas informara sobre el cumplimiento del fallo de tutela. Mediante Oficio No. 20170580049681 del 17 de enero de 2017, el Gerente Jurídico de FIDUPREVISORA S.A. informó que la entidad “…. solicitó a la Federación Nacional de Cafeteros, mediante comunicación con radicado 20160041300471 del día 10 de noviembre de 2016 el giro de los recursos a fin de proceder al pago solicitado por el señor Ciro Liévano”, precisando que la Federación no ha girado las sumas correspondientes, a efectos de que PANFLOTA realice el pago. Afirmó que la FIDUCIARIA se encuentra imposibilitada para realizar el pago y allegó copia de la comunicación referida en el informe, la cual obra a folio 106 del

expediente. El 25 de enero de 2016 el a quo decidió abrir incidente de desacato en contra de la señora Sandra Gómez Árias, en calidad de Presidenta de FIDUPREVISORA S.A. y le corrió traslado para que en el término de tres (3) días ejerciera su derecho de defensa. Lo anterior en consideración a que la entidad se limitó a radicar la solicitud del 15 de noviembre de 2016 pidiendo a la Federación Nacional de Cafeteros el giro de los recursos correspondientes al bono pensional del actor, cuando se le requirió que acreditara el adelantamiento de la acción judicial o administrativa que resulte efectiva para el giro “compulsivo de los recursos correspondientes al bono pensional del aquí incidendante”10. En la misma oportunidad ordenó requerir al Gerente Administrativo de la Federación Nacional de Cafeteros para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas informara cuál fue el trámite que le dio a la comunicación que recibió el 15 de noviembre de 2016 del Gerente de Negocios de FIDUPREVISORA S.A. El auto de apertura del incidente de desacato se notificó a los siguientes correos sgomez@fiduprevisora.com.co; notjudicial@fiduprevisora.com.co; notificaciones@cafedecolombia.com, según constancias visibles a folios 121 a 126 del expediente. 10 Folio 120. En esta oportunidad, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia S.A., por intermedio de apoderado especial, presentó informe del 30 de enero de 2017, en el que manifestó que la federación, en su condición de Administradora del Fondo

Nacional del Café, no recibió mandato directo en las decisiones de tutela que se reclaman, de tal manera que el incidente de desacato no es el mecanismo idóneo para imponerle que suministre el dinero para sufragar el valor de los aportes del señor Liévano. Hizo referencia a la imposibilidad de ampliar el sentido de una decisión en el incidente de desacato, de tal manera que le corresponde a la jurisdicción ordinaria definir el responsable del pago de las mesadas, toda vez que a la fecha no existe decisión proferida por la jurisdicción ordinaria laboral que goce de firmeza y que declare a la Federación Nacional de Cafeteros judicialmente responsable del pago de las semanas laboradas por los empleados de la extinta Flota Mercante Grancolombiana. Afirmó que con las decisiones adoptadas en la presente acción se desconoce la naturaleza de los recursos del Fondo Nacional del Café que provienen de contribuciones parafiscales, de tal manera que no hacen parte del erario, es decir, del Tesoro de la Nación y, por esa razón, no se les puede dar una destinación diferente. Por su parte, el Gerente Jurídico de FIDUPREVISORA S.A.11 presentó escrito del 6 de febrero de 2017, en el que manifestó que “Mediante comunicación con radicado 20160041300471 del día 10 de noviembre de 2016 se solicitó a la Federación Nacional de Cafeteros el giro de los recursos a fin de proceder al pago solicitado por el señor Ciro Liévano, no obstante lo anterior a la fecha la FEDERCIÓN NACIONAL DE CAFETEROS –FONDO NACIONAL DE CAFÉ – NO ha trasladado los recursos correspondientes a efectos de que el

PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA proceda a realizar el pago”12. (Negrillas y subrayas del texto transcrito) Consideró que con el hecho de haber remitido tales comunicaciones realizó los actos administrativos que correspondía. 11 12 Folio 159. 2.3. Providencia consultada Mediante proveído del 8 de febrero de 2017 se resolvió el incidente de desacato, en el sentido de declarar que la conducta de la señora Sandra Gómez Árias, en su condición de Presidenta de FIDUPREVISORA S.A. es constitutiva de incumplimiento y desacato a lo ordenado en el fallo de tutela del 12 de mayo de 2016, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado que modificó el proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la sancionó con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. El a quo consideró que la Presidenta de FIDUPREVISORA S.A. se ha negado al adelantamiento de las actuaciones administrativas y/o judiciales necesarias para que la Federación Nacional de Cafeteros gire los recursos correspondientes al bono pensional del incidendante, lo cual –a su juicio– configura desidia al amparo conferido al actor y, en consecuencia, compromete su responsabilidad subjetiva. Destacó que en el fallo que es materia de cumplimiento en esta oportunidad las órdenes de amparo no estuvieron dirigidas a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, de tal manera que no resultaba de recibo la petición del incidendante de vincular a la Federación Nacional de

Cafeteros, precisando que el amparo tutelar se circunscribió a “… ordenar la determinación del cálculo actuarial individual correspondiendo al período laborado en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante por el señor CIRO LIÉVANO, comprendido del 25 de febrero de 1965 al 30 de julio de 1981 y a que subsiguientemente la FIDUPREVISORA S.A. a través de su representante surtiera el traslado del valor actualizado del cálculo actuarial, es a la citada empresa a la que en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA, le corresponde a través de su representante legal, realizar las gestiones del caso ante la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, a fin de que esa entidad gire los recursos necesarios para que se realicen material y objetivamente las ordenes de amparo”13. (Negrillas incluidas en el texto) Previo análisis sobre la posibilidad del juez del desacato de modificar las órdenes de tutela para hacer efectivos los derechos fundamentales garantizados, concluyó 13 Folio 172. que “… el juez constitucional no se encuentra facultado para impartir orden a un sujeto procesal que en el fallo no fue vinculado con alguna obligación en punto a la realización del amparo tutelar, por cuanto ello comportaría afectación al principio de cosa juzgada y garantía de seguridad jurídica”14. Valoró en su conjunto las pruebas allegadas a la actuación, para concluir que, desde el proferimiento del fallo de segunda instancia, han transcurrido aproximadamente ocho (8) meses y has pasado tres (3) meses adicionales desde el vencimiento del término concedido a la Gerente de FIDUPREVISORA S.A. en el

proveído del 9 de noviembre de 2016, para efectivizar la orden de amparo mediante el surtimiento de acción judicial y/o administrativa que “… devenga efectiva para el giro compulsivo de los recursos correspondientes al bono pensional del aquí incidendante, y asume la relevancia que persiste la situación de afectación de los derechos fundamentales”, por lo que consideró que la orden de tutela no ha sido efectivamente cumplida. Precisó que, no obstante los requirimientos del despacho encaminados a que se acreditara el adelantamiento de gestiones judiciales y/o administrativas para el cobro del bono pensional del actor, ello no se hizo “… circunstancia que en contraste con el tiempo transcurrido, denota desgreño respecto de la orden judicial mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales del señor Ciro Liévano” Precisó que la incidentada no justificó la imposibilidad de haber realizado una gestión adicional al mero requerimiento “… circunstancia en virtud de la cual resulta predicable que su conducta configura grave indiligencia e incuria frente a la tutela concedida” Estimó que en el expediente no existe medio de prueba que exonere de responsabilidad a la incidentada respecto a la actual ausencia de materialización del amparo constitucional conferido en el fallo del 12 de mayo de 2016, por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en favor del señor Ciro Liévano. 14 Folio 174 El auto sancionatorio fue notificado por medios electrónicos a la funcionaria sancionada y a los demás intervinientes en la actuación, según constancias

visibles a folios 149 a 189. 2.4. Intervención posterior al auto sancionatorio Mediante escrito radicado el 6 de marzo del año en curso en la Secretaría General de esta Corporción el Gerente Jurídico de FIDUPREVISORA S.A. solicitó la revocatoria o inaplicabilidad de la sanción impuesta a Sandra Gómez Árias. El funcionario reiteró las intervenciones anteriores y agregó que el 15 de febrero de 2017 reiteró nuevamente a la Federación Nacional de Cafeteros - Fondo Nacional de Café, mediante radicado No. 20170040197141, afirmando que hasta que la Federación de Cafeteros no realice el traslado de los recursos no puede dar cumplimiento al fallo. Precisó que la entidad no tiene competencia en relación con el reconocimiento de derechos pensionales, dado que de conformidad con el contrato de fiducia mercantil, únicamente realiza pagos cuando existe acto administrativo por medio del cual se reconoce algún derecho pensional, expedido ya sea por el mandatario con representación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante o por quien ejerció las gestiones como agente liquidador de la hoy extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia que declaró que la conducta de la señora Sandra Gómez Árias, en su condición de Presidenta de FIDUPREVISORA S.A. es constitutiva de incumplimiento y desacato a lo ordenado en el fallo de tutela del 12 de mayo de 2016, dictado por la

Sección Quinta del Consejo de Estado que modificó el proferido el 17 de marzo de la misma anualidad por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y la sancionó con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente.

2. Cuestiones previas 2.1. Cuestión previa referida a la legitimación en la causa de quien interviene en representación de FIDUPREVISORA S.A.

En relación con la solicitud de revocatoria o de levantamiento de la sanción formulada por el señor Darwin León Segura, la Sala precisa que el mismo compareció al proceso aduciendo la calidad de Gerente Jurídico de FIDUPREVISORA S.A., sin que allegara al proceso prueba de tal calidad, como tampoco de la representación que pueda ejercer de la señora Sandra Gómez Árias, funcionaria encargada del cumplimiento de la orden y contra quien se adelantó el incidente de desacato, que por su carácter sancionatorio no se tramita en contra de la persona jurídica. En consecuencia, al advertirse la falta de legitimación en la causa del peticionario, la Sala no atenderá la solicitud de revocatoria y/o levantamiento de la sanción, a que se refiere el memorial allegado el 3 de marzo del año en curso, con posterioridad al auto que impuso la sanción en primera instancia. 2.2. Cuestión previa relativa a la intervención de la Federación Nacional de Cafeteros Considera la Sala que le asistió razón al a quo cuando concluyó que no resultaba procedente vincular al trámite del incidente de desacato al representante legal de la Federación Nacional de Cafeteros S.A. – Fondo Nacional del Café, por cuanto a

dicha agremiación no se le impartió mandato alguno en el fallo de tutela cuyo cumplimiento se pretende en esta oportunidad. Adicionalmente, en la parte motiva de la sentencia del 12 de mayo de 2016 se consideró que “las entidades accionadas llamadas a conjurar la lesión de los derechos fundamentales del demandante son la sociedad Fiduciaria la Previsora, por ser a quien se le adjudicó el contrato de fiducia mercantil, con el fin de constituir el patrimonio autónomo PANFLOTA y la sociedad Asesores en Derecho S.A.S., como mandataria del patrimonio autónomo PANFLOTA”, lo cual se realizó para los fines establecidos en el auto No. 400010509 de la Superintendencia de Sociedades y el contrato de mandato. En consecuencia, el incumplimiento de la orden de tutela se analizará desde la actuación cuyo cumplimiento se le impuso a la FIDUPREVISORA S.A. en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA.

3. Problemas jurídicos Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Si la señora Sandra Gómez Árias, en su calidad de Presidenta de FIDUPREVISORA S.A. incurrió en desacato en relación con la orden de tutela impartida en providencia del 12 de mayo de 2016, que modificó la sentencia del 17 de marzo de la misma anualidad dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca? ii) ¿Si se garantizó el derecho al debido proceso de la funcionaria y el principio de proporcionalidad de la sanción?

4. Marco normativo y conceptual En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por

medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). En punto al desacato de la orden de tutela, señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es

decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento...”.15 En relación con la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos”. En la sentencia C-367 de 2014, la Corte Constitucional consideró que incumplir una providencia judicial, además de afectar el acceso a la justicia, desconoce la

15 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela en la cual se están garantizando derechos fundamentales. Esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; iii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el