CE-25000-23-36-000-2016-00265-04(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Levanta sanción / SOLICITUD

DE AJUSTE DEL CÁLCULO ACTUARIAL PARA EL RECONOCIMIENTO DEL

BONO PENSIONAL A EXTRABAJADOR DE LA COMPAÑÍA DE INVERSIONES

DE LA FLOTA MERCANTE S.A. CERRADA-CIFM

[D]entro del expediente obran elementos materiales de prueba que acreditan el cumplimiento de la orden tutelar, ya que, como se expuso en los antecedentes de esta providencia, Colpensiones allegó copia del cálculo actuarial realizado para el tutelante con base en el salario real por él devengado en el último año de servicios. (...) En ese sentido, está acreditado que Colpensiones realizó el cálculo actuarial solicitado, quedando pendiente que la Fiduprevisora S.A., realice el pago correspondiente, frente a lo cual la entidad ha manifestado su voluntad de pago. En efecto, de la revisión del expediente se tiene que la Fiduprevisora S.A., se encontraba a la espera de que Colpensiones realizara el cálculo actuarial para conocer el saldo pendiente por pagar.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto del dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00265-04(AC)A

Actor: CIRO LIÉVANO

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO – FIDUCIARIA

LA PREVISORA S.A. – FIDUPREVISORA S.A.

OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala revisa, en grado jurisdiccional de consulta, el auto interlocutorio del 21 de junio de 2018, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “C” declaró que la conducta de la señora Adriana María Guzmán Rodríguez, en su condición de Presidenta de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones S.A., es constitutiva de incumplimiento y desacato a lo ordenado en el fallo de modulación del 26 de septiembre de 2017, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio del cual se ordenó a la referida administradora de pensiones, realizar el cálculo actuarial del señor Ciro Liévano, por lo que la sancionó con multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes1. 1 Suma que debía ser consignada en el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir del siguiente al de la notificación. Folio 617.

I. ANTECEDENTES

1. Acción de tutela Mediante escrito radicado el 2 de febrero de 2016 en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el señor Ciro Liévano, actuando a

través de apoderado judicial debidamente constituido2, ejerció acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como Administradora del Fondo Nacional del Café, la Fiduprevisora S.A. y la sociedad Asesores en Derecho S.A.S, con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital. Tales derechos los consideró vulnerados, debido a que las personas jurídicas accionadas se encuentran en mora de incluirlo en el cálculo actuarial al que afirma tiene derecho como ex trabajador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. CERRADA –CIFM. Para fundamentar su decisión explicó que puso de presente lo señalado por el artículo 72 de la Ley 90 de 19463 para establecer que resultaba procedente el reconocimiento del bono pensional a favor del accionante, pues los derechos pensionales estaban a cargo de los empleadores con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que con posterioridad a la citada Ley los trabajadores que venían laborando con un régimen anterior no perdían sus derechos prestacionales a la pensión. Mediante fallo del 12 de mayo de 2016, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado se modificó el numeral 1º de la parte resolutiva de la sentencia del 17 de marzo de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “C”, en el sentido de amparar de manera definitiva el derecho a la igualdad en conexidad con los derechos a la seguridad social y al

mínimo vital del actor. En consecuencia, se dejó sin efectos el numeral 2º del fallo impugnado, que había concedido el amparo como mecanismo transitorio, y se confirmaron los ordinales tercero y cuarto, que dispusieron: “TERCERO: ORDENAR a la SOCIEDAD ASESORES EN DERECHO S.A.S. a través de su representante doctor ANDRÉS CAMILO MURCIA VARGAS o quien haga sus veces, en su calidad de MANDATARIA CON REPRESENTACIÓN DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, que en un plazo que no podrá ser superior a quince (15) días, proceda a elaborar el cálculo actuarial individual correspondiente al periodo laborado por el señor CIRO LIÉVANO durante el lapso del 25 de febrero de 1965 al 30 de julio de 1981.

CUARTO: ORDENAR a la FIDUPREVISORA S.A. a través de su representante legal o quien haga sus veces, que en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA, o a quien corresponda, que traslade el valor 2 Según poder visible a folio 12. 3 “Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales” ARTICULO 72. Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.

Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse

aquellas disposiciones anteriores. actualizado del cálculo actuarial a que se refiere el numeral anterior con destino a COLPENSIONES conforme a lo solicitado por el demandante. Para tal efecto, FIDUPREVISORA S.A. en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA o quien corresponda, deberá realizar las gestiones del caso ante la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, a fin de que esa entidad gire los recursos necesarios para que se cumplan las órdenes aquí impartidas”4. Para arribar a la citada resolutiva, esta Corporación consideró que le asistía la razón al juez constitucional de primera instancia cuando concluyó que las entidades accionadas llamadas a conjurar la lesión de los derechos fundamentales del demandante son la sociedad Fiduciaria La Previsora S.A., por ser a quien se le adjudicó el contrato de fiducia mercantil con el fin de constituir el patrimonio autónomo de PANFLOTA y la sociedad Asesores en Derecho S.A.S., como mandataria del patrimonio autónomo PANFLOTA5, por cuanto lo que se discute es el reconocimiento del derecho que tienen los ex trabajadores de la CIFM a que se realice el cálculo actuarial correspondiente para que se les reconozcan los aportes que debió efectuar el empleador al fondo de pensiones, por el tiempo en el que prestaron sus servicios a dicha compañía. Así las cosas, la Sala precisó que la Sociedad Asesores en Derecho S.A.S. vulneró los derechos fundamentales del actor, cuando afirmó en la respuesta del derecho de petición del accionante6 que la CIFM no tenía la obligación legal con

los trabajadores del mar, “… pues solo hasta el 15 de agosto de 1990, mediante la Resolución No. 003296 de 02 de agosto de 1990 el ISS llamó a inscripción obligatoria de los trabajadores del mar, siendo dicha data la inicial de cobertura frente a los trabajadores de la CIFM S.A., hoy cerrada”7. En la sentencia, la Sección precisó que teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 72 de la Ley 90 de 19468, la Compañía de Inversiones Flota Mercante S.A. –liquidada– debía aprovisionar el capital necesario para cubrir el monto de los aportes pensionales que debían ser girados, con posterioridad al ISS en el momento en el que dicha entidad asumiera la obligación de reconocer y pagar las pensiones. Este criterio permite garantizar “la plena vigencia de un orden justo, la igualdad y la solidaridad, como fines del Estado Social de Derecho. Que, incluso, en varios pronunciamientos, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado han esgrimido las mismas razones para tutelar los derechos fundamentales de ex trabajadores de la CIFM.”9

2. Incidente de Desacato 2.1. De los trámites incidentales anteriores 4 Ver folios 4 a 34. 5 Para los fines establecidos en el auto No. 400010509 de la Superintendencia de Sociedades y el correspondiente contrato de mandato. 6 Argumento que reitera en el informe de contestación de la demanda de tutela de la referencia. 7 Folio 130 del expediente de tutela. 8 “ARTICULO (sic) 72. Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha

en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores”. 9 Consejo de Estado, Sección Cuarta sentencia del 28 de agosto de 2014. C.P. Hugo Fernando Bastidas Barcenas. 2.2.1. Con ocasión de una primera solicitud de iniciar incidente de desacato, presentada por el tutelante, el tribunal de primera instancia, mediante auto del 9 de noviembre de 2016, se abstuvo de imponer sanción a Sandra Gómez Arias, en su calidad de Presidenta de Fiduprevisora S.A., oportunidad en la que, a efectos de lograr la efectividad del derecho fundamental conculcado aclaró la orden, en el sentido de determinar que las gestiones las debía realizar “… mediante acción judicial y/o administrativa que devenga efectiva para el giro compulsivo de los recursos correspondientes al bono pensional del aquí incidendante (sic)”10. Nuevamente, el apoderado judicial del accionante, en escrito del 16 de diciembre de 2016, informó sobre el incumplimiento por parte de Fiduprevisora S.A. del fallo de tutela. 2.2.2. Mediante proveído del 8 de febrero de 2017 se resolvió el incidente de desacato, en el sentido de declarar que la conducta de la señora Sandra Gómez Arias, en su condición de Presidenta de Fiduprevisora S.A, es constitutiva de incumplimiento y desacato a lo ordenado en el fallo de tutela del 12 de mayo de

2016, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que modificó el proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, razón por la cual, la sancionó con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. 2.2.3. Mediante escrito radicado el 6 de marzo del año en curso en la Secretaría General de esta Corporción, el Gerente Jurídico de Fiduprevisora S.A. solicitó la revocatoria o inaplicabilidad de la sanción impuesta a Sandra Gómez Árias. 2.2.4. Con auto del 16 de marzo de 2017, la Consejera Ponente revisó en grado de consulta la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 8 de febrero de 2017, en el sentido de confirmarla. 2.2.5. Con escrito enviado por correo electrónico el 6 de abril de 2017, la Fiduprevisora S.A. solicitó la inaplicabilidad o suspensión de la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 8 de febrero de 2017. 2.2.6. En auto del 30 de junio de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (i) negó la solicitud de inaplicación de la sanción confirmada en sede del grado jurisdiccional de consulta el 16 de marzo de 2017; y (ii) requirió a la señora Sandra Gómez Arias, en su calidad de presidenta de la Fiduprevisora S.A. a efectos de que en el término de 48 horas acreditara las gestiones efectuadas para conjurar el déficit reportado por la liquidación surtida por Colpensiones y la efectuada por la

Sociedad Asesores en Derecho S.A.S. 2.2.7. En auto del 26 de septiembre de 2017 la Sala de Decisión de la Sección Quinta, al resolver en grado jurisdiccional de consulta la providencia enunciada en el numeral anterior, resolvió: “PRIMERO: MODULAR los numerales tercero y cuarto de las órdenes integradas de primera y segunda instancia el cual quedará así: TERCERO: ORDENAR a la Administradora de Pensiones Colpensiones que en un plazo que no podrá ser superior a quince (15) días, proceda a elaborar el cálculo actuarial individual correspondiente al periodo laborado por el señor CIRO LIEVANO durante el lapso del 25 de febrero de 1965 al 30 de julio de 1981, con fundamento en salario efectivamente devengado. 10 Folio 100.

CUARTO: ORDENAR a la FIDUPREVISORA S.A. a través de su representante legal o quien haga sus veces, que en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA, o a quien corresponda, que en el término de los tres (3) días siguientes a la fecha en que se le notifique la resolución de actualización del cálculo actuarial, traslade el valor a que se refiere el numeral anterior con destino a COLPENSIONES conforme a lo solicitado por el demandante. Para tal efecto, FIDUPREVISORA S.A. en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA o quien corresponda, deberá realizar las gestiones del caso ante la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, a fin de que esa entidad gire los recursos necesarios para que

se cumplan las órdenes aquí impartidas.” SEGUNDO: LEVANTAR la sanción impuesta a la señora Sandra Gómez Arias, en su condición de Presidenta de Fiduprevisora S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.” 2.3. Del trámite incidental en el caso en concreto 2.3.1. Con auto del 13 de diciembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C requirió al Director de Colpensiones y al representante legal de la Fiduprevisora S.A. para que (i) informaran sobre el cumplimiento de la orden tutelar; y (ii)el nombre y cargo del funcionario encargado de cumplirla. 2.3.2. En providencia del 19 de abril de 2018 el Tribunal dio apertura al incidente de desacato contra la Presidenta de Colpensiones, la doctora Adriana María Guzmán Rodríguez, en atención a que la Fiduprevisora S.A. indicó que la administradora no ha dado cumplimiento a la orden impartida, pues no ha realizado el cálculo actuarial del actor, lo que le impide a la misma cumplir con la orden de la tutela. Dicho auto fue notificado al correo electrónico notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co. 2.4. Intervenciones 2.4.1. Colpensiones, actuando a través del Director de Acciones Constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial de la entidad y el Gerente de Defensa Judicial de la misma manifestaron que, con posterioridad a la modulación de la orden de tutela, mediante comunicación del 19 de abril de 2018 informó al actor que “una

vez consultadas las bases de datos de la entidad se pudo establecer que la Administradora de Pensiones –PORVENIRefectuó la devolución y/o traslado de aportes al Régimen de Prima media que administra COLPENSIONES y remitió la información mediante archivo plano PVCPAMU20171222.r02, el cual se presenta en el sistema de Información de afiliados a los fondos.” Por lo anterior, solicitó se declarara el cumplimiento del fallo de tutela. 2.4.2. El señor Ciro Liévano advirtió que con la liquidación del bono pensional no se dio cumplimiento al fallo de tutela. Así mismo puso de presente que, el cálculo actuarial que debe realizar Colpensiones es conforme al salario real por el devengado en el último año de servicios, el cual reposa en el expediente, más no con el salario mínimo. 2.5. Providencia revisada en consulta Con auto interlocutorio del 21 de junio de 2017 el Tribunal de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “C” declaró que la conducta de la señora Adriana María Guzmán Rodríguez, en su calidad de Presidenta de Colpensiones, es constitutiva de incumplimiento y desacato de la orden del fallo de modulación del 26 de septiembre de 2017 proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por lo que la sancionó con multa de tres (3) SMLMV. Igualmente, la conminó al cumplimiento del fallo tutelar. Como sustento de su decisión, expuso que pese a los requerimientos previos desplegados a la incidentada, Colpensiones se limitó a reseñar sus actuaciones desplegadas

abonando que Porvenir había realizado el traslado del señor Ciro Liévano al régimen de prima media, circunstancia que nada tiene que ver con la orden de amparo, ya que la misma concierne es a que esa entidad elabore el cálculo actuarial del tutelante teniendo en cuenta el salario real por él devengado y no con salario mínimo vigente para le época. Así mismo y atendiendo al elemento subjetivo del desacato indicó que la señora Adriana María Guzmán, en su calidad de presidenta de Colpensiones, pese a las obligaciones que le asisten y a los requerimientos efectuados no satisfizo la orden tutelar y por causa de su omisión no se han efectuado las gestiones que devengan efectivas para obtener el cálculo actuarial del actor. Adicionalmente, puso de presente que no obra en el expediente prueba alguna que acredite el cumplimiento de lo ordenado por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el fallo modular del 26 de septiembre de 2017. 2.6. Actuaciones posteriores a la sanción Con escrito enviado el 4 de julio de 2018 el Director de Ingresos y Aportes de Colpensiones informó que, en atención a la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la entidad realizó el cálculo actuarial del actor teniendo en cuenta el salario real por él devengado en dólares, lo cual arrojó como resultado una reserva actuarial por $790.679 dólares. Igualmente, puso de presente que la Fiduprevisora ya había cancelado $144,317,560 pesos colombianos, por lo que quedaba un valor pendiente de

$118,667,598 COP suma indexada al 31 de agosto de 2018. Para el efecto, adjunto la correspondiente liquidación y comprobantes de pago. En efecto indicó: “La liquidación se remite en cumplimiento a la Sanción (sic) del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera – Subsección “C” y lo informado por la Fiduprevisora S.A., en el radicado No. 2017_6698604 del 29 de junio de

2017. Se aclara a la Fiduprevisora S.A., que para la liquidación que se está remitiendo, se tiene en cuenta lo pagado en los comprobantes No. 04417000000561 y No. 04417000000646, ya que se tiene en cuenta el salario realmente devengado por el señor Ciro Lievano a la fecha de corte 31/07/1981, es decir $13.826.

Se adjunta el comprobante de pago referenciado 0448000000697, para el respectivo pago en cualquier sucursal de Bancolombia con fecha límite de pago el 31/08/2018; así mismo, se anexa la liquidación de la reserva actuarial.” Así mismo, el Director de acciones constitucionales de Colpensiones solicito se declarara el cumplimiento de la orden de tutela por parte de la entidad y el levantamiento de la sanción, para el efecto, adjuntó copia de la liquidación actuarial realizada para el señor Ciro Liévano y el comprobante para pago expedido con el fin de que la Fiduprevisora S.A., realice el pago.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia que

declaró que la conducta de la señora Adriana María Guzmán Rodríguez, en su condición de Presidenta de Colpensiones es constitutiva de incumplimiento y desacato a lo ordenado en el fallo de modulación del 26 de septiembre de 2017 dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado y la sancionó con multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

2. Cuestiones previas 2.1. Cuestión previa referida a la legitimación en la causa de quien interviene en representación de Colpensiones En relación con la solicitud de revocatoria o de levantamiento de la sanción formulada por el señor Diego Alejandro Urrego Escobar, la Sala precisa que el mismo compareció al proceso aduciendo la calidad de Director de acciones Constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial de la Administradora de Pensiones Colpensiones, sin que allegara al proceso prueba de la representación que pueda ejercer de la señora Adriana María Guzmán Rodríguez, funcionaria encargada del cumplimiento de la orden y contra quien se adelantó el incidente de desacato, que por su carácter sancionatorio no se tramita en contra de la persona jurídica.

En consecuencia, al advertirse la falta de legitimación en la causa del peticionario, la Sala no atenderá la solicitud de revocatoria y/o levantamiento de la sanción, a que se refiere el memorial allegado el 10 de julio del año en curso, con posterioridad al auto que impuso la sanción en primera instancia. No obstante, esta Sección manifiesta que se tendrán en cuenta los elementos materiales probatorios allegados con dicho memorial, a efectos de verificar el

cumplimiento del fallo de modulación del 26 de septiembre de 2017, en garantía del derecho al debido proceso de la funcionaria.

2. Problemas jurídicos Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes problemas jurídicos: i) ¿Sí la señora Adriana María Guzmán Rodríguez, en su calidad de Presidenta de Colpensiones incurrió en desacato en relación con la orden de modulación del 26 de septiembre de 2017 dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado? ii) ¿Se configuran en el caso en concreto los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional para modular la orden dada en el fallo de tutela? iii) ¿Sí se garantizó el derecho al debido proceso de la funcionaria y el principio de proporcionalidad de la sanción?

4. Marco normativo y conceptual En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto).

En punto al desacato de la orden de tutela, señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’. Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso. (…) Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento...”.11 En relación con la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la Corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales. De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional

sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la protección de los derechos fundamentales con ella protegidos”. 11 Corte Constitucional Sent. T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. En la sentencia C-367 de 2014, la Corte Constitucional consideró que incumplir una providencia judicial, además de afectar el acceso a la justicia, desconoce la prevalencia del orden constitucional y la realización de los fines del Estado, vulnera los principios de confianza legítima, de buena fe, de seguridad jurídica y de cosa juzgada, máxime si se trata de una sentencia de tutela en la cual se están garantizando derechos fundamentales. Esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y 2) Iniciar un incidente de desacato; ii) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela;

1. en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iv) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva. Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolode la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”12.

5. Caso concreto El incidente objeto de decisión debe ser resuelto bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectoresproscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no sólo se debe determinar si los funcionarios contra quienes se inició el trámite incumplieron la orden de tutela13, sino además verificar la responsabilidad subjetiva14.

En torno al primer aspecto, se encuentra acreditado que en el fallo de modulación del 26 de septiembre de 2017 esta Corporación dispuso: “PRIMERO: MODULAR los numerales tercero y cuarto de las órdenes integradas de primera y segunda instancia el cual quedará así: TERCERO: ORDENAR a la Administradora de Pensiones Colpensiones que en

un plazo que no podrá ser superior a quince (15) días, proceda a elaborar el cálculo actuarial individual correspondiente al periodo laborado por el señor CIRO LIEVANO durante el lapso del 25 de febrero de 1965 al 30 de julio de 1981, con fundamento en salario efectivamente devengado. 12 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de

2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia, criterio que se ha reiterado por la Sala entre otros, en los siguientes pronunciamientos: auto del 21 de abril de 2015, con ponencia de la Magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 76001-23-33-000-2014-01083-01; 26 de enero de 2017, dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado, con ponencia de la Magistrada Rocío Araujo Oñate, Rad. No. 25000-23-42-000-2016-04024-01, auto del 13 de octubre de 2016, con ponencia del Magistrado Alberto Yepes Barreiro, entre otros. 13 Fase objetiva. 14 Fase subjetiva.

CUARTO: ORDENAR a la FIDUPREVISORA S.A. a través de su representante legal o quien haga sus veces, que en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA, o a quien corresponda, que en el término de los tres (3) días siguientes a la fecha en que se le notifique la resolución de actualización del cálculo actuarial, traslade el valor a que se refiere el numeral

anterior con destino a COLPENSIONES conforme a lo solicitado por el demandante. Para tal efecto, FIDUPREVISORA S.A. en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA o quien corresponda, deberá realizar las gestiones del caso ante la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, a fin de que esa entidad gire los recursos necesarios para que se cumplan las órdenes aquí impartidas.” SEGUNDO: LEVANTAR la sanción impuesta a la señora Sandra Gómez Arias, en su condición de Presidenta de Fiduprevisora S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: REMITIR el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que éste en virtud de lo dispuesto por los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 verifique el cumplimiento de la orden tutelar modulada.” Frente a la individualización del funcionario, se tiene que la Presidenta de Colpensiones, la señora Adriana María Guzmán Rodríguez, es la funcionaria encargada del cumplimiento de la orden tutelar.

La mencionada funcionaria fue sancionada en auto del 21 de junio de 2018, el cual fue notificado por correo electrónico a la dirección notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co. De acuerdo con el anterior recuento, la Ponente de la consulta, luego de revisar el expediente, encontró que el auto de apertura del incidente, así como el auto sancionatorio no fueron notificados en debida forma a la señora Adriana María