CE-25000-23-36-000-2016-00562-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Para que se pueda llevar a cabo la Junta médico Laboral se requiere que el actor gestione las citas médicas / INCIDENTE DE DESACATO - Levanta la sanción impuesta al haberse demostrado el cumplimiento de la orden judicial Para efectos de determinar si el fallo de tutela ha sido cumplido, se debe verificar rigurosamente la orden consignada en la tutela, a fin de establecer si el funcionario efectuó las acciones pertinentes para hacer efectiva la decisión. (…). La orden dirigida a la Dirección General de Sanidad Militar era brindar respuesta de fondo al derecho de petición impetrado por el accionante el 21 de enero de 2016. Al respecto, la entidad demandada guardó silencio durante todo el trámite incidental de desacato. De manera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que el Director de Sanidad del Ejército, incumplió la orden de tutela. Sin embargo, revisadas las actuaciones que se surtieron luego del auto de 10 de marzo de 2017, la Sala pudo apreciar que, el informe que remitió al Tribunal el Director de Sanidad del Ejército fechado 14 de marzo de 2017, da explicación de todas y cada una de las actuaciones efectuadas y donde manifiesta el haber dado cumplimiento al fallo ya que se le brindo respuesta de fondo al derecho de petición impetrado por el actor, el 21 de enero de 2016. Como ya se anotó existen sendas comunicaciones de fechas 3 y 17 de febrero de 2017, dirigidas al señor [accionante], a la dirección de recibo de notificaciones aportada por el accionante

(…) donde la oficina de Gestión Jurídica de la Dirección de Sanidad, le brinda respuesta de fondo al derecho de petición impetrado por el actor. Así mismo reposa formato de elaboración de conceptos médicos por segunda vez donde el accionante fue enterado que debe repetir o realizar los exámenes pertinentes y decisivos para convocar su Junta Médico Laboral definitiva, dicho formato tiene firma del actor de fecha 31 de marzo de 2016. La Sala aprecia que la convocatoria de una Junta médico Laboral no depende solamente de la voluntad del accionado sino que existe cierta responsabilidad por parte del actor ya que es a él a quien le corresponde gestionar las citas médicas requeridas para ser valorado y obtener por parte de los especialistas el concepto médico o diagnóstico que presenta para que se pueda llevar a cabo dicha junta. Por consiguiente al apreciarse que existe un informe elaborado por el Director de Sanidad del Ejército dirigido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a su vez 2 comunicaciones dirigidas al accionante brindándole respuesta de fondo a su petición, esta Sala considera que se ha dado cumplimiento al fallo proferido por dicho Tribunal. En consecuencia, la Sala levantará la sanción impuesta al Brigadier General (…) al haberse demostrado el cumplimiento de la orden judicial impartida en su contra.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la imposición de la sanción y la consulta de la sanción en el incidente de desacato, ver: Corte Constitucional, sentencia C-243

de mayo 30 de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00562-01(AC)A

Actor: HAROLD MAURICIO MAHECHA CERQUERA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD Y OTRO Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta respecto del auto proferido el 10 de marzo de 2017, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, sancionó al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO en su calidad de Director de Sanidad Militar del Ejército Nacional, por haber desacatado lo ordenado en el fallo de tutela de 17 de marzo de 2016, proferido por la mencionada Corporación Judicial.

I. ANTECEDENTES El Señor Harold Mauricio Mahecha Cerquera, ejerció acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a efectos de obtener la protección de su derecho fundamental de petición.

Por medio de sentencia de marzo 17 de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, amparó el derecho fundamental de petición del señor Harold Mauricio Mahecha Cerquera y ordenó a la Dirección

de Sanidad del Ejército Nacional que diese respuesta de fondo a la petición elevada por el actor, de fecha 21 de enero de 2016. En dicha petición solicitó el impulso procesal de la Junta Médica provisional No. 83226 que se adelanta para la práctica de la junta médica laboral.

1. Fallo de tutela En la sentencia de tutela dictada el 17 de marzo de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera, Subsección A, resolvió: «PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental de petición del señor

Harold Mauricio Mahecha Cerquera.

SEGUNDO: ORDENAR la Oficina de Atención Ciudadana y al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Germán López Guerrero, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas desde la notificación de esta providencia, den respuesta a la petición presentada por el señor Harold Mauricio Mahecha Cerquera el 21 de enero de 2016.».

2. Incidente de desacato A través de escrito radicado el 21 de febrero de 2017 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el señor Harold Mauricio Mahecha Cerquera, promovió incidente de desacato contra el Ministerio de Defensa, Oficina de Atención Ciudadana, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por «el incumplimiento del fallo de tutela de fecha 17 de Marzo de 2016 y, emitido por este estrado judicial, (…).»

3. Trámite de la solicitud El accionante solicitó abrir incidente de desacato y sostuvo que la parte accionada

persiste en omitir la materialización del derecho amparado en el fallo de referencia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante providencia del 23 de febrero de 2017, abrió incidente de desacato contra el Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, pues a esta autoridad fue remitida la solicitud de tutela del accionante el 9 de marzo de 2016, por parte de la Jefatura Jurídica Integral de Dirección de Negocios Generales del Ejército Nacional. El accionado no se pronunció durante el término concedido por el Tribunal en el auto que inició el incidente de desacato. El 10 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, resolvió el incidente de desacato y, en ese sentido, sancionó al Brigadier General Germán López Guerrero, con multa por valor de dos (2) SMLMV, sin perjuicio de que si continuare incumpliendo la orden de tutela , diese lugar a un nuevo incidente de desacato.

4. ARGUMENTOS DE LA ENTIDAD INCIDENTADA A fecha 14 de marzo de 2017, el Brigadier General Germán López Guerrero, presentó, de manera extemporánea, informe dirigido al Tribunal Administrativo, donde detalló cada una de las funciones asignadas en la estructura del sistema de salud de las Fuerzas Militares, así como los requisitos y protocolos requeridos para la convocatoria de una Junta Médico Laboral, señaló su vez la responsabilidad que le atañe a los interesados respecto a gestionar las citas y solicitudes requeridas por el área de Medicina Laboral.

Por tanto solicitó declarar que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, se encuentra ejecutando las disposiciones del fallo de tutela y ha encaminado las gestiones pertinentes en cuanto a sus facultades y competencias, de igual manera requirió ampliar en un tiempo prudencial la orden judicial en tanto el accionante se realiza los procedimientos pertinentes y exámenes decisivos para convocar su Junta Médico Laboral definitiva. De igual manera aparecen en el expediente comunicaciones del 3 y 17 de febrero de 2017 dirigidas al señor Mahecha Cerquera, donde se le brinda respuesta a su derecho de petición por parte de la Oficina de Gestión Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército, donde entre otras se le expresa “el 31 de Marzo de 2016, se realizó notificación personal donde se comprometía a realizar los conceptos médicos de manera exclusiva en el lugar y hora indicada tal y como consta en el documento anexo de formato de elaboración de conceptos médicos por segunda vez. (…) teniendo en cuenta la solicitud donde hace mención a la indemnización indico que no hay lugar a la indemnización teniendo en cuenta que su situación médica laboral a la fecha no ha sido resuelta y una junta médica provisional no define índices de la disminución de la capacidad laboral. Por lo hasta aquí expuesto revisado en el centro nacional de afiliación (cenaf) (sic) se encuentra que los servicios médicos se encuentran activos para la realización de los conceptos médicos para la junta médico laboral en cumplimiento al fallo de tutela proferido por el tribunal superior de Bogotá (sic)”

5. LA DECISIÓN OBJETO DE CONSULTA

Es la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad Militar del Ejército, consistente en multa por valor de dos (2) SMLMV con motivo del incumplimiento del fallo de tutela del 17 de marzo de 2016, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera, Subsección A

II. CONSIDERACIONES El incidente de desacato se encuentra regulado por el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, que dice: « Artículo 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. (…)» Como bien lo expresó la Corte Constitucional, el desacato es un ejercicio del poder disciplinario y, por lo mismo, la responsabilidad de quien incurra en aquel es subjetiva. Es decir, que debe haber negligencia comprobada de la persona para que se pueda configurar el incumplimiento del fallo, sin que pueda presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.

El incidente de desacato es un mecanismo mediante el cual se estudia la responsabilidad subjetiva del funcionario que debía cumplir la orden de tutela. Por ello, no se deben desconocer las garantías inherentes al debido proceso y al

derecho de defensa. «La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.”»1 En el caso concreto, en sentencia del 17 de marzo de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Tercera, Subsección A, amparó el derecho fundamental invocado por el accionante y, como consecuencia dispuso: « (…) SEGUNDO: ORDENAR la Oficina de Atención Ciudadana y al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Germán López Guerrero, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas desde la notificación de esta providencia, den respuesta a la petición presentada por el señor Harold Mauricio Mahecha Cerquera el 21 de enero de 2016. (…)» Para efectos de determinar si el fallo de tutela ha sido cumplido, se debe verificar rigurosamente la orden consignada en la tutela, a fin de establecer si el funcionario efectuó las acciones pertinentes para hacer efectiva la decisión. La orden dirigida a la Dirección General de Sanidad Militar era brindar respuesta de fondo al derecho de petición impetrado por el accionante el 21 de enero de 2016. Al respecto, la entidad demandada guardó silencio durante todo el trámite incidental de desacato. De manera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que el Director de Sanidad del Ejército, incumplió la orden de tutela. Sin embargo, revisadas las actuaciones que se surtieron luego del auto de 10 de marzo de 2017, la Sala pudo apreciar que, el informe que remitió al Tribunal el

Director de Sanidad del Ejército fechado 14 de marzo de 2017, da explicación de todas y cada una de las actuaciones efectuadas y donde manifiesta el haber dado cumplimiento al fallo ya que se le brindo respuesta de fondo al derecho de petición impetrado por el actor, el 21 de enero de 2016. Como ya se anotó existen sendas comunicaciones de fechas 3 y 17 de febrero de 2017, dirigidas al señor HAROLD MAHECHA CERQUERA, a la dirección de recibo de notificaciones aportada por el accionante (calle 17 A No. 49 – 03 en Neiva) donde la oficina de Gestión Jurídica de la Dirección de Sanidad, le brinda respuesta de fondo al derecho de petición impetrado por el actor.(ff.20 y 21 a 22) 1 Con sentencia C-243 de mayo 30 de 1996 la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “La consulta se hará en el efecto devolutivo.”, con la que finalizaba este párrafo. Así mismo reposa formato de elaboración de conceptos médicos por segunda vez donde el accionante fue enterado que debe repetir o realizar los exámenes pertinentes y decisivos para convocar su Junta Médico Laboral definitiva, dicho formato tiene firma del actor de fecha 31 de marzo de 2016. La Sala aprecia que la convocatoria de una Junta médico Laboral no depende solamente de la voluntad del accionado sino que existe cierta responsabilidad por parte del actor ya que es a él a quien le corresponde gestionar las citas médicas requeridas para ser valorado y obtener por parte de los especialistas el concepto médico o diagnóstico que presenta para que se pueda llevar a cabo dicha junta.

Por consiguiente al apreciarse que existe un informe elaborado por el Director de Sanidad del Ejército dirigido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a su vez 2 comunicaciones dirigidas al accionante brindándole respuesta de fondo a su petición, esta Sala considera que se ha dado cumplimiento al fallo proferido por dicho Tribunal. En consecuencia, la Sala levantará la sanción impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero al haberse demostrado el cumplimiento de la orden judicial impartida en su contra. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado

RESUELVE

1. LEVANTAR la sanción correspondiente dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero.

2. Notifíquese lo aquí resuelto a las partes, por el medio más expedito.

3. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera