CE-25000-23-36-000-2016-00627-01 (58562)-2020

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO / AUTO QUE RECHAZA LA

DEMANDA POR CADUCIDAD / COMPENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN

SEGUNDA INSTANCIA / CADUCIDAD / AUTO DE RECHAZO DE LA DEMANDA / CAUSALES DE RECHAZO DE LA DEMANDA Según lo dispuesto en los artículos 125 y 243 numeral 1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, Ley 1437 de 2011, el Despacho es competente para decidir la apelación por tratarse de un auto proferido por un Tribunal Administrativo en el curso de una actuación de primera instancia y por medio del cual rechazó la demanda presentada por el Consorcio Constructores Pereira contra el Fondo Nacional de Turismo –FONTUR, la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior –FIDUCOLDEX-, y el Consorcio Alianza Turística Integrado por la sociedad L’ Alianxa Travel Network Colombia S.A. y la Asociación Colombiana de la Industria Gastronómica “ACODRES”.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 125 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 243

NUMERAL 1

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / NATURALEZA JURÍDICA DEL

FONDO NACIONAL DE TURISMO / NATURALEZA JURÍDICA DE FONTUR /

PATRIMONIO AUTÓNOMO / CREACIÓN DE FONTUR / MERCADEO

TURÍSTICO / ADMINISTRACIÓN DE FONTUR / FIDUCOLDEX / FIDUCIA MERCANTIL / CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL / MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO / CONSORCIO ALIANZA TURÍSTICANo fungía como administrador de FONTUR para la época de los hechos El Fondo Nacional de Turismo – FONTUR fue creado por disposición del artículo 21 de la Ley 1558 de 2012, como Patrimonio Autónomo con personería jurídica, con el objetivo de administrar diversos recursos fiscales y parafiscales, que están destinados, según el artículo 43 de la Ley 300 de 1993, a: (i) la ejecución de los planes de promoción y mercadeo turístico, y (ii) a fortalecer y mejorar la competitividad del sector, con el fin de incrementar el turismo receptivo y el turismo doméstico. La administración y vocería (…) estuvo inicialmente a cargo del Consorcio Alianza Turística, integrado por la sociedad L’Alianxa Travel Network Colombia S.A. y la Asociación Colombiana de la Industria Gastronómica “ACODRES”. Fue esta la forma jurídica empresarial de naturaleza privada no personificada que, en el marco de las Leyes 300 de 1996, 1101 de 2006 y 1450 de 2011 y con fundamento en los Contratos N. 88 y 89 de 28 de diciembre 2007, suscritos con el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, administró, durante la vigencia de estos últimos, los recursos que componían el entonces Fondo de Promoción Turística (después denominado FONTUR), así como aquellos a los que hizo referencia el artículo 44 de la Ley 300 de 1996, atendiendo a las políticas establecidas por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y a las aprobaciones impartidas por el Comité Directivo del Fondo de Promoción

Turística. La administración y vocería de FONTUR vino a ser asumida a partir del 1° de septiembre de 2013 por la sociedad Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior S.A. – FIDUCOLDEX S.A., en virtud del Contrato de Fiducia Mercantil No. 137 del 28 de agosto de 2013, suscrito entre el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y la mencionada fiduciaria. Por tanto, el Consorcio Alianza Turística no fungía como administrador de FONTUR para la época en que ocurrieron los hechos que fundamentan la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 1558 DE 2012 – ARTÍULO 21 / LEY 300 DE 1993 – ARTÍCULO 43 / LEY 300 DE 1996 / LEY 1101 DE 2006 / LEY 1450 DE 2011 / LEY 300 DE 1996 – ARTÍCULO 44

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / NATURALEZA JURÍDICA DE

LA FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR / FIDUCOLDEX SA

/ NATURALEZA JURÍDICA DE FINDUCOLDEX / SOCIEDAD DE ECONOMÍA

MIXTA / ENTIDAD DEL ORDEN NACIONAL / ENTIDAD VINCULADA /

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO / RÉGIMEN DE

CONTRATACIÓN APLICABLE / CONTRATACIÓN ESTATAL / PATRIMONIO

AUTÓNOMO / RÉGIMEN PARTICULAR / REGIMEN PRIVADO / DERECHO PRIVADO La Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior – FIDUCOLDEX S.A. es una

sociedad de economía mixta indirecta del orden nacional y vinculada al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, constituida mediante Escritura Pública No. 1497 del 31 de octubre de 1992 de la Notaría 4ª de Cartagena. Sin consideración a su régimen propio de contratación, la ley prescribió un régimen particular para los contratos que FIDUCOLDEX S.A celebra como vocera del patrimonio autónomo

FONTUR.

RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN APLICABLE / CONTRATACIÓN ESTATAL /

PATRIMONIO AUTÓNOMO / RÉGIMEN PARTICULAR / REGIMEN PRIVADO / DERECHO PRIVADO / FONDO NACIONAL DE TURISMO / FONTUR Este Fondo de Promoción Turística es el mismo Fondo Nacional de Turismo – FONTUR-, pues cabe recordar que así fue modificada su denominación por el artículo 21 de la Ley 1558 de 2012. En este orden de ideas, la remisión que hace la descrita norma, al derecho privado en lo concerniente a los procesos de contratación del aludido Fondo, se encuentra vigente y surte plenos efectos en la actualidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1450 DE 2011 – ARTÍCULO 40 / LEY 1558 DE 2012 –

ARTÍCULO 21

RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN APLICABLE / FINDUCOLDEX / SOCIEDAD DE

ECONOMÍA MIXTA / ENTIDAD DEL ORDEN NACIONAL / ENTIDAD

VINCULADA / MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO /

RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN APLICABLE / CONTRATACIÓN ESTATAL /

ENTIDAD FINANCIERA ESTATAL / INAPLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN – La administradora de Fontur se rige por normas de derecho privado / DERECHO PRIVADO Según el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007, que modificó el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, las entidades financieras de carácter estatal, como lo es la Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior – FIDUCOLDEX S.A., no están sujetas a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades. Empero, esta disposición viene irrelevante al caso, pues lo que interesa para la resolución del presente asunto, es que el artículo 40 de la Ley 1450 de 2011 prescribió que para todos los efectos, los procesos de contratación que lleve a cabo la Entidad Administradora del Fondo de Promoción Turística se encuentran sujetos al derecho privado. Así las cosas, como FIDUCOLDEX S.A. extendió la invitación FNT-001 de 2014 en su condición de administradora y vocera del patrimonio autónomo FONTUR, el régimen jurídico que ha de ser objeto de consideración en este caso es el que dispuso el referido artículo 40 de la Ley 1450 de 2011.

FUENTE FORMAL: LEY 1450 DE 2011 – ARTÍCULO 40

RÉGIMEN EXCEPTUADO DE CONTRATACIÓN / RÉGIMEN DE

CONTRATACIÓN APLICABLE / FINDUCOLDEX / SOCIEDAD DE ECONOMÍA

MIXTA / ENTIDAD DEL ORDEN NACIONAL / ENTIDAD VINCULADA /

MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO / RÉGIMEN DE

CONTRATACIÓN APLICABLE / FONTUR / CONTRATACIÓN ESTATAL / ENTIDAD FINANCIERA ESTATAL / INAPLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN – La administradora de Fontur se rige por la norma de derecho privado / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA

VOLUNTAD / DERECHO PRIVADO

[H]ay entidades que por su naturaleza o por la actividad a su cargo han quedado totalmente exceptuadas del régimen general de contratación; otras que se encuentran exceptuadas de aplicar tan sólo algunas de las normas de dicho régimen general; otras más, a las que se las autoriza para aplicar sólo residualmente algunas potestades de derecho público en las hipótesis previstas por el legislador, o cuando sean autorizadas para el efecto por el órgano regulador de la actividad a su cargo; e incluso, otras a las que se les permite “motu proprio” decidir, cuáles de sus actuaciones someterán a cauces procedimentales propios de derecho público. (…) el artículo 40 de la Ley 1450 de 2011 hace una remisión muy particular en cuanto, con ocasión de la determinación de la naturaleza jurídica del Fondo de Promoción Turística como un instrumento para el manejo de unos recursos específicos, prescribió el régimen jurídico al que estarían sujetos “los procesos de contratación” adelantados por la entidad administradora de dicho fondo; y dispuso que esa remisión al derecho privado la hacía “para todos los efectos”. (…) [L]a proposición subordinada adverbial “para todos los efectos” denota la intención del legislador fue de

extender el alcance de la remisión al derecho privado a todas las fases de dicha secuencia lógica, este Despacho entiende que la ordenación de la secuencia de pasos que ha de seguir la entidad administradora del fondo, para seleccionar contratistas con cargo a los recursos de éste, y para convenir con ellos el clausulado del contrato, ha sido sometida por la ley a un régimen jurídico de derecho privado, sin excepciones.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 27

PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / DERECHO PRIVADO /

DERECHO OBJETIVO / EFICACIA DEL DERECHO / VINCULACIÓN DEL

DERECHO / OBLIGATORIEDAD DEL DERECHO / APLICACIÓN DE LAS

NORMAS / APLICACIÓN NORMATIVA / DEFINICIÓN DEL DERECHO

OBJETIVO / PREPOSICIÓN IMPERATIVA / EJECUCIÓN DE LAS NORMAS /

DESTINATARIOS DEL DERECHO / INTERÉS GENERAL / FUNCIÓN DE LA

NORMA / AUTORREGULACIÓN DE INTERESES JURÍDICOS /

SOMETIMIENTO A LA LEY

[E]l ordenamiento jurídico (derecho objetivo) se concibe como un sistema genético de proposiciones prescriptivas imperativas que van concretándose gradualmente desde la Constitución, pasando por la ley y el decreto y demás fases intermedias, hasta los actos jurídicos individuales de ejecución. (…) [H]ay prescripciones imperativas que, en cuanto solo se crean con el objeto de regular intereses particulares, pueden tener por fuente al mismo sujeto titular de ese particular interés. (…) [L]as prescripciones imperativas pueden ser reconducidas, en

atención a su creador, a los dos ámbitos atrás referidos: unas, expedidas por el Estado o por otras personas jurídicas públicas, pero en uno u otro caso, en función del interés general y en virtud de un poder público que tiene fuente en la ley; y otras, producto del ejercicio de la autonomía privada o de una autonomía negocial previamente habilitada por la ley, cuyo objeto es la autorregulación de intereses privados y disponibles. (…) [E]l acto unilateral obliga a quien lo profiere; y los terceros solo quedan vinculados a él en la medida en que estos presten su consentimiento o hayan convenido de antemano, someterse a sus designios.

PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / DERECHO PRIVADO /

CONTRATACIÓN ESTATAL / RECURSOS PÚBLICOS / SUJETOS DE

DERECHO PPUBLICO / DERECHO OBJETIVO / INTERÉS GENERAL / FUNCIÓN DE LA NORMA / AUTORREGULACIÓN DE INTERESES JURÍDICOS / SOMETIMIENTO A LA LEY – Los recursos públicos o mutan a privados por regir las normas de derecho privado / PRINCIPIO DE LA

AUTONOMÍA NEGOCIAL / TRATOS PRELIMINARES / CONTRATACIÓN

PRIVADA CON ENTIDAD ESTATAL / OFERTA / LICITACIÓN PÚBLICA /

OBLIGATORIEDAD DE LA INVITACIÓN PÚBLICA

[E]n el caso sub lite, los intereses públicos al que deben servir los bienes que conforman el patrimonio autónomo FONTUR no mutan a la condición de privados por causa de la remisión al régimen de la autonomía privada y que esta circunstancia determina la necesaria diferenciación entre medios y fines en la

actuación de FIDUCOLDEX. Los medios reconducidos conforme al principio de la autonomía negocial, a las formas e instrumentos útiles para concitar las voluntades necesarias para la formación del contrato, le permiten a la entidad exceptuada optar, para efectos de la aproximación que suponen los tratos preliminares a la contratación, por la oferta, por la promesa de contrato, o por cualquier otra especie de negocio jurídico precedente, que le facilite el trasegar en pos del perfeccionamiento de aquel, asegurándose de que la relación así procurada se realizara con toda certeza en el futuro, prefigurando el tipo concreto de contrato necesario para el cumplimiento de sus cometidos, tanto como el cauce de dicho trasegar, los requisitos y condiciones materiales, temporales o espaciales que los terceros interesados en contratar con ella deban cumplir para el efecto, y, en fin, preconcebir y proponer a los interesados el futuro acuerdo de voluntades que se determina a concertar. Tales prescripciones, vinculantes como resultan para la entidad que se propone contratar, tienen el mismo efecto para los terceros destinatarios de ellas, sólo a partir de la aceptación que de tal invitación hagan.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la responsabilidad de las partes en el marco de un proceso de contratación privada, consultar sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de del 31 de marzo de 1998, Exp.

4962.

PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / DERECHO PRIVADO /

CONTRATACIÓN ESTATAL / RECURSOS PÚBLICOS / SUJETOS DE

DERECHO PPUBLICO / DERECHO OBJETIVO / INTERÉS GENERAL / FUNCIÓN DE LA NORMA / AUTORREGULACIÓN DE INTERESES JURÍDICOS / SOMETIMIENTO A LA LEY / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA NEGOCIAL / TRATOS PRELIMINARES / CONTRATACIÓN PRIVADA CON ENTIDAD ESTATAL / OFERTA / LICITACIÓN PÚBLICA / OBLIGATORIEDAD DE LA INVITACIÓN PÚBLICA / FINES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL / SERVICIO A LA COMUNIDAD / RÉGIMEN LEGAL ESPECIAL / RÉGIMEN DE

INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES / RÉGIMEN EXCEPTUADO /

FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE EFICACIA DE LA FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE EFICIENCIA DE LA FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA / PRINCIPIO DE PUBLICIDAD DE LA FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA / PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA /

PRINCIPIO DE IGUALDAD / DESCENTRALIZACIÓN / DESCONCENTRACIÓN /

PRINCIPIO DE MORALIDAD ADMINISTRATIVA

[L]os fines que concierne servir a la entidad, no pueden ser sustituidos por esta; ellos se encuentran predeterminados por el ordenamiento jurídico general, y subordinan, sin ambages, a la entidad. Esa es la razón que explica el alcance del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, que prescribe la obligación a cargo de las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de aplicar, en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal

especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente, según sea el caso, y de observar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. Por otro lado, su fuente emerge diáfana del tenor literal del artículo 209 de la Constitución Política: La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Análisis especial amerita el complemento gramatical “acorde con su régimen legal especial” que incorpora el artículo 13 de la Ley 1150 para delimitar el alcance de los principios de la función administrativa en este tipo de regímenes exceptuados.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 267 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 209

PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / DERECHO PRIVADO /

CONTRATACIÓN ESTATAL / RECURSOS PÚBLICOS / SUJETOS DE

DERECHO PPUBLICO / DERECHO OBJETIVO / INTERÉS GENERAL / FUNCIÓN DE LA NORMA / AUTORREGULACIÓN DE INTERESES JURÍDICOS / SOMETIMIENTO A LA LEY / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA

NEGOCIAL / TRATOS PRELIMINARES / CONTRATACIÓN PRIVADA CON

ENTIDAD ESTATAL / OFERTA / LICITACIÓN PÚBLICA / OBLIGATORIEDAD

DE LA INVITACIÓN PÚBLICA / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN APLICABLE /

FINDUCOLDEX / SOCIEDAD DE ECONOMÍA MIXTA / ENTIDAD DEL ORDEN

NACIONAL / ENTIDAD VINCULADA / MINISTERIO DE COMERCIO,

INDUSTRIA Y TURISMO / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN APLICABLE /

CONTRATACIÓN ESTATAL / ENTIDAD FINANCIERA ESTATAL / INAPLICACIÓN DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN – La administradora de Fontur se rige por normas de derecho privado /

DERECHO PRIVADO

[F]IDUCOLDEX S.A., actuando como vocera de FONTUR podía disponer autónomamente, como en efecto lo hizo, de la vía que encontrara más pertinente para concitar las voluntades necesarias para la formación del negocio jurídico que se proponía, pero toda esa actuación debía incardinarse a la satisfacción de un interés superior y general que guarda relación con la moralidad administrativa, con el derecho de todas las personas a trabar relaciones de colaboración con esa entidad para la satisfacción del interés superior que, en cuanto general, también les concierne, y de hacerlo en igualdad de condiciones y en un contexto garante de imparcialidad. Por supuesto, esa actividad precontractual debía estar signada por el interés de optimizar los recursos públicos aplicados a la gestión a cargo del Fondo, de modo que el ejercicio de su autonomía negocial se encontraba inescindiblemente atada a los fines de público interés, y por tanto, permeada y modulada por el debido respeto a los principios constitucionales de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, equidad, publicidad y

valoración de costos ambientales, y pleno acatamiento a las reglas fijadas por las leyes vigentes en materia de inhabilidades e incompatibilidades (Artículo 13 de la Ley 1150 de 2007). JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL / CAUSA PETENDI / ACTO PRECONTRACTUAL / TEORÍA DEL ACTO SEPARABLE - En el actual contencioso administrativo colombiano ninguna utilidad presta en tal sentido / ACTO JURÍDICO PRIVADO / POSTURAS JURISPRUDENCIALES / CODIGO CIVIL / DERECHO PRIVADO / ACTOS DE GESTIÓN / PRINCIPIO DE LA BUENA FE [C]onforme a la preceptiva de la Ley 1437 de 2011, bajo cuyo imperio ocurrieron los hechos que expuso la parte demandante a manera de causa petendi, el resultado que arrojó el estudio sobre la naturaleza del acto no determina la jurisdicción a cuyo cargo ha de estar la solución de esta controversia. (…) En efecto, con ese propósito se ha dicho que la naturaleza de los actos precontractuales, producidos dentro de los procedimientos regulados por regímenes especiales, como fórmula general, son actos administrativos, independientemente del régimen sustancial del contrato que se busca celebrar. Tal tesis tiene soporte doctrinal en la denominada teoría del acto separable (“acte détachable”) - de origen francés, opuesta a la del “tout indivisible”, que afirma que las decisiones adoptadas por las entidades públicas en el marco de los procedimientos de selección de contratista, actos previos o preparatorios del contrato, deben ser siempre consideradas como actos administrativos,

independientemente de si el negocio en vía de concreción se orienta por normas de derecho público o de derecho privado. Se trata de una postura que entraña, en otras latitudes, una “técnica” que facilita el conocimiento de la jurisdicción administrativa sobre estas decisiones, pero que en el actual contencioso administrativo colombiano ninguna utilidad presta en tal sentido. Se ha dicho, también, desde otra orilla de la jurisprudencia que tales actos, en cuanto son el resultado del ejercicio de la autonomía negocial, se subsumen dentro de la categoría de acto jurídico regulado por el derecho privado, y que si se les señala como causa de daño antijurídico a quien se halla en el otro extremo de la potencial relación negocial, debe el juez contencioso adelantar el juicio de imputación con fundamento en la debida observancia del principio de la buena fe, de conformidad con los artículos 90 y 83 de la Constitución Política y el artículo 863 del CCO.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 104 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 90 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 83 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 863

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la naturaleza de los actos precontractales, consultar sentencia de 20 de abril de 2005. Rad. 73001-23-31-000-1995-0324301(14519); de la Subsección A las Sentencias de 9 de octubre de 2013. Rad. 25000-23-26-000-2002-01282-01(30763), 12 de febrero de 2014.

25000232600020000058101 (28209), 10 de febrero de 2016. Rad. 25000-23-26000-2003-00959-01(38696) 24 de octubre de 2016. Rad. 41001-23-31-000-200700104-01(45607) y de 6 de julio de 2017. Rad. 25000-23-36-000-2012-0073001(51920); en la Subsección B está la Sentencia de 29 de agosto de 2014. Rad. 25000-23-26-000-1997-15440-01(30618); y en la Subsección C está el Auto de 18 de enero de 2012. Rad. 25000-23-26-000-2011-00203-01(42109), la Sentencia de 7 de septiembre de 2015. Rad. 25000-23-26-000-2003-00459-02(36633) y el Auto del 20 de marzo de 2018. Rad. 25000-23-36-000-2013-02186-01(60915) y de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 27 de septiembre de 1961, GJ XCVII, págs. 98-103.

MEDIO DE CONTROL / FINALIDAD DEL MEDIO DE CONTROL / ACCESO A

LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD /

IDENTIFICACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL / PRINCIPIO DE LEGALIDAD /

CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / OBJETO DEL

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD

[Los] medios de control han de entenderse como cauces de expresión del

derecho de toda persona de acceder a la administración de justicia (art. 229 C.P.) para formular pretensiones que tienen por objeto la reparación de derechos (en sentido subjetivo), pero también, en algunos casos, el restablecimiento del orden jurídico (del Derecho, en sentido objetivo). (…) Así, el medio de control de nulidad ha sido dispuesto para dar cauce a la mera pretensión declarativa ordenada a decidir que sobre la validez y eventual nulidad de los actos administrativos de carácter general, de los actos de certificación, circulares de servicio o actos de registro; y sólo por excepción y en los casos precisamente definidos por la ley, de los actos administrativos de carácter particular. (…), la ratio iuris de este medio de control es la intangibilidad del principio de legalidad. Este medio de control no tiene un correlato en derecho privado habida cuenta de que las decisiones unilaterales que allí se pueden dar, en cuanto son expresión de la autonomía negocial y no constituyen por tanto una forma de actuar la ley (principio de legalidad), carecen per se del poder de vincular (obligatoriamente) a persona diferente de su autor. El acto administrativo, obligatorio como es para sus destinatarios por haber sido expedido con sujeción directa a la ley, se presume expedido válidamente y, por tanto, quien pretenda su expulsión del ordenamiento, o quien pretenda reparación del daño por él causado, protestando su ilegalidad, debe previamente abatir la presunción de legalidad que lo cobija.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / IDENTIFICACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL / PRINCIPIO DE LEGALIDAD / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / OBJETO DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CARGA DE LA PRUEBA El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ha sido dispuesto para dar cauce a la pretensión de que sea restablecida la situación jurídica que tenía el sujeto afectado con el acto, pero también presta cauce a la pretensión de reparación del daño causado con la expedición de un acto administrativo particular ilegal. La ratio de la complejidad de este medio radica en que, mientras el acto administrativo esté amparado por la presunción de legalidad, y sea obligatorio en consecuencia para los afectados, resultará estéril la pretensión de restablecimiento del derecho o de reparación del daño que se encuentre fundada en la protesta de su ilegalidad. Como corresponde a la dinámica derivada de toda presunción, su efecto es el traslado de la carga de la prueba, de modo que, hasta tanto el interesado demuestre la ilegalidad del acto, y abata en consecuencia la presunción que lo cobija, carecerá de causa su pretensión de condena.

ACTA DE TERMINACIÓN / FONTUR / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE

CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD / PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA

VOLUNTAD / VIOLACIÓN AL RÉGIMEN DE INHABILIDADES E

INCOMPATIBILIDADES

[E]l acto que el actor indica como causante de la lesión que pretende le sea reparada (acta de terminación) fue producto de la autonomía que le reconocía la ley (art. 40 Ley 1450 de 2011) al administrador del fondo para que determinara las formas para la construcción y expresión de la voluntad negocial y para que concertara su contenido. Por tanto, las decisiones que esa entidad administradora adoptó en tales ámbitos no pueden decirse ejecutorias de una norma obligatoria, no puede predicarse de aquellas que gocen de fuerza vinculante heterónoma o de presunción de legalidad. (…) [D]icha entidad debía sí, observar algunos principios constitucionales por efecto de su vinculación positiva a los fines a los que estaban afectados los bienes constitutivos del patrimonio FONTUR, principios que fungían como límites positivos a su autonomía, y cuya inobservancia puede comprometer la validez del acto. En tal sentido, en cuanto el actor pretenda restablecimiento de derechos vulnerados por causa de la inobservancia de tales principios, de la transgresión de la normativa legal sobre inhabilidades o incompatibilidades, o de la desviación de poder que haya acusado la entidad, tales pretensiones, el medio de control procedente será el de nulidad y restablecimiento del derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 1450 DE 2011 – ARTÍCULO 40

PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD / VIOLACIÓN DE ESTIPULACIONES / DERECHO PRIVADO / AUTONOMÍA NEGOCIAL – No en la violación directa de la ley / PRETENSIONES SOBRE MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD PRIVADA – No tienen como fin excluir las decisiones del

ordenamiento jurídico / MEDIO DE CONTROL / FINALIDAD DEL MEDIO DE CONTROL / ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / MEDIO DE CONTROL DE

NULIDAD / IDENTIFICACIÓN DEL MEDIO DE CONTROL / PRINCIPIO DE

LEGALIDAD / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / OBJETO DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD No ocurre lo mismo cuando el reproche gravite sobre los aspectos de la decisión que tienen causa directa en la preceptiva producida como manifestación de la autonomía privada; la pretensión así fundada tiene causa en la violación de estipulaciones que son expresión de la autonomía negocial, no en la violación directa de la ley y por tanto no obligaría al abatimiento de presunción de legalidad alguna, ni a la expulsión de esa “acta” del ordenamiento jurídico como presupuesto de prosperidad de las pretensiones de condena.

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / MEDIO DE COTROL DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE

CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CARGA DE LA

PRUEBA/ CULPA IN CONTRAHENDO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL

POR CULPA IN CONTRAHENDO / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTIVIDAD PRECONTRACTUAL – Se discute a través de los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho / IMPROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – La decisión cuestionada por el actor fue en la fase precontractual y no tiene cargos de legalidad

Todo reconduce a dos medios de control posibles: el de reparación directa y el de solución de controversias contractuales conforme a los cuales, las controversias que tengan origen en este tipo de actos pueden: (i) encaminarse a declarar la responsabilidad por culpa in contrahendo de la entidad demandada, a la manera como procede en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, por la cuerda de la responsabilidad extracontractual, o (ii) incardinarse hacia la declaración de existencia del contrato que por causas atribuibles a la demandada no pudo perfeccionarse y, consiguientemente, configuran pretensiones propias del medio de control de controversias contractuales. El medio de control de controversias contractuales se encuentra concebido para dar cauce a pretensiones de cualquiera de las partes de un contrato del Estado, no para traer a la jurisdicción pretensiones con causa en la actividad precontractual, en la que, en estricto sentido, no se ha tejido aún la relación contractual. De manera especial, el inciso 2 del artículo 141 del CPACA prescribe que: los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 (control de nulidad) y 138 (control de nulidad y restablecimiento del derecho), según el caso. (…) [E]n cuanto el acto glosado por el actor se produjo en la fase precontractual, y dicha glosa no se dirige a controvertir la falta de acatamiento directo de la legalidad, este medio de control viene improcedente como cauce de las pretensiones del actor.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 137 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 138 /

C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 141 INCISO 2

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / OBJETO DEL MEDIO DE

CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / CULPA IN CONTRAHENDO /

RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL / DAÑO PRECONTRACTUAL /

NUMERUS CLAUSUS / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE

REPARACIÓN DIRECTA / APLICACIÓN DE SENTENCIA DE UNIFICACIÓN

JURISPRUDENCIAL / PRETENSIÓN DECLARATIVA / ACTO PRECONTRACTUAL / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS El medio de control de reparación directa ha sido concebido para que por su cauce se traigan a la jurisdicción pretensiones directas (sin que sea preciso demandar declaración previa de nulidad de acto administrativo alguno) de reparación de daños antijurídicos producidos por la acción u omisión de los agentes del Estado causados, entre otras, por hechos, omisiones, operaciones administrativas, u ocupación temporal o permanente de inmuebles, supuestos hipotéticos estos que mueven a un ejercicio de analogía que excluye toda causa fundada en el acto administrativo i