CE-25000-23-36-000-2016-00898-02(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción /

INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA /

CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS OBJETIVO Y SUBJETIVO DEL

DESACATO / JUNTA MÉDICO LABORAL

[L]a sentencia de tutela del 19 de mayo de 2016 ordenó al director de Sanidad del Ejército Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia diera respuesta de fondo y clara a la petición que hizo el [accionante] el 3 de marzo de 2016, sin que a la fecha de interposición del incidente de desacato se hubiera realizado. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no intervino en el trámite incidental para demostrar el cumplimiento de la orden de tutela impartida en la providencia del 19 de mayo de 2016. La falta de intervención impide a la Sala verificar si se realizaron las gestiones tendientes a convocar a la Junta Médica. De esta manera, para la Sala están probados tanto el elemento objetivo (incumplimiento de la orden de tutela), como el elemento subjetivo (conducta omisiva y negligente para cumplir), lo que impone confirmar la sanción, pues sigue sin ser acatado el fallo de tutela del 19 de mayo de 2016.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00898-02(AC)A

Actor: JUAN DAVID BOLÍVAR MORENO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y OTROS La Sala decide la consulta de la providencia del 26 de abril de 20181, proferida por

el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que resolvió: Primero: Declarar que la conducta del Director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, el Brigadier General Germán López Guerrero o quien cumpliere sus funciones al momento en que fue notificada la sentencia de tutela de fecha diecinueve (19) de mayo del dos mil dieciséis (2016), es constitutiva de incumplimiento y desacato a lo ordenado en fallo de acción de tutela proferido por esta Corporación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. 1 Folios 14 a 17 del expediente.

Segundo: Sancionar al Director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, el Brigadier General Germán López Guerrero o quien haga sus veces al momento en que fue notificada la sentencia de tutela del diecinueve (19) de mayo del dos mil dieciséis (2016), con multa equivalente a cinco (05) salarios mínimos legales mensuales vigentes, suma de dinero que deberá pagar como se indica en el siguiente parágrafo Parágrafo: Para dar cumplimiento a lo ordenado en este numeral, el Brigadier General Germán López Guerrero deberá consignar la suma de dinero que por concepto de multa se ordena pagar, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, en la cuenta No. 30070-000030-04 DTM MULTAS Y

CAUCIONES CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA – BANCO

AGRARIO.

Tercero: El Director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, el Brigadier General Germán López Guerrero o quien cumpliere sus funciones al momento en que fue notificada la sentencia objeto de este pronunciamiento, en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente proveído, dará cumplimiento a lo ordenado en el fallo de acción de tutela No. 2016 – 0898 proferido el diecinueve (19) de mayo del dos mil dieciséis (2016), por esta Corporación, so pena de que su renuencia sea sancionada conforme lo señala el Decreto 2591 de 1991.

(…)

ANTECEDENTES

1. La demanda y la sentencia de tutela Del expediente, la Sala destaca la siguiente información relevante: 1.1. El señor Juan David Bolívar Moreno ejerció como soldado profesional del Ejército Nacional. Durante el tiempo que estuvo vinculado al Ejército Nacional adquirió afecciones y lesiones, que actualmente persisten. 1.2 Las condiciones de salud del señor Bolívar Moreno no fueron valoradas en el procedimiento de la Junta Médica Laboral de retiro, aún cuando su desvinculación del Ejército Nacional fue el 19 de junio de 2012. 1.3 El 3 de marzo de 2016, el señor Bolívar Moreno requirió a la Dirección de Sanidad Militar para que convocara a la Junta Médico Laboral, sin embargo, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no dio respuesta al requerimiento.

1.4 Como consecuencia de lo anterior, el señor Bolívar interpuso acción de tutela, de la que conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que, en providencia del 19 de mayo de 2016, decidió2: PRIMERO: Tutelar el derecho fundamental de petición del señor Juan David Bolívar Moreno, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Se ordena al Director de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, se pronuncie de fondo y de forma clara sobre la petición elevada por el señor Juan David Bolívar Moreno, el día 03 de marzo de

2016. (…) 1.5 El 13 de abril del 2018, mediante apoderado judicial, el señor Juan David Bolívar Moreno presentó incidente de desacato3, porque la Dirección de Sanidad del Ejército no cumplió la sentencia de tutela del 19 de mayo de 2016. 1.6 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, requirió al brigadier Germán López Guerrero, el 13 de abril del 2018, para que acreditara el cumplimiento del fallo de tutela del 19 de mayo de 2016. Sin embargo, no obró contestación al requerimiento, a pesar de que se notificó a la parte demandada4.

2. Decisión objeto de consulta El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante providencia5 del 26 de abril de 2018, sancionó al brigadier Germán López Guerrero, director de Sanidad del Ejército Nacional, con una multa

equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato a la sentencia del 19 de mayo de 2016, al considerar que se configuraron los elementos subjetivo y objetivo, necesarios para sancionar al funcionario que tenía a su cargo el cumplimiento de la providencia.

3. De la oposición a la sanción A pesar de haber sido notificado6, el director de Sanidad del Ejército no se manifestó respecto de la sanción impuesta.

CONSIDERACIONES 2 Folios 3 a 6 Ibídem. 3 Folios del 1 Ibídem. 4 Folios 9 al 11 Ibídem. 5 Folios 14 a 17 Ibídem. 6 Folios 36 al 38 Ibídem.

1. Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir.

Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. Esos mecanismos son la orden de cumplimiento del fallo7 y el desacato8. El juez

que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento deberá determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Y, si existe incumplimiento, deberá determinar si el funcionario actuó de manera culposa o dolosa9. El desacato, por tener un fin sancionatorio, busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí sí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera.

2. El caso concreto La Sala anticipa que confirmará la sanción impuesta, puesto que el director de Sanidad del Ejército Nacional no ha cumplido la sentencia de tutela del 19 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Tercera, Subsección A. En efecto, la sentencia de tutela del 19 de mayo de 2016 ordenó al director de Sanidad del Ejército Nacional, que dentro de las 48 horas siguientes a la 7 Artículo 27 de Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento

disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 8 Artículo 52 del Decreto 2592 de 1991: Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. 9 Sentencia C - 367 de 2014 « (…) para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia» notificación de la sentencia diera respuesta de fondo y clara a la petición que hizo el señor Bolívar Moreno el 3 de marzo de 2016, sin que a la fecha de interposición del incidente de desacato se hubiera realizado.

La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no intervino en el trámite incidental para demostrar el cumplimiento de la orden de tutela impartida en la providencia del 19 de mayo de 2016. La falta de intervención impide a la Sala verificar si se realizaron las gestiones tendientes a convocar a la Junta Médica. De esta manera, para la Sala están probados tanto el elemento objetivo (incumplimiento de la orden de tutela), como el elemento subjetivo (conducta omisiva y negligente para cumplir), lo que impone confirmar la sanción, pues sigue sin ser acatado el fallo de tutela del 19 de mayo de 2016. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. Confirmar la providencia del 19 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A.

2. Ordenar el inmediato cumplimiento a la sentencia de tutela del 19 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Primera, Subsección A.

3. Remitir la providencia al director general de Sanidad Militar, en calidad de superior jerárquico del sancionado para lo de su cargo, conforme al artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.

4. Notificar a las partes por el medio más expedito.

5. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ