CE-25000-23-36-000-2016-00898-03(AC)A-2019

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción /

CUMPLIMIENTO PARCIAL DE LA ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA

/ RESPUESTA AL DERECHO DE PETICIÓN

[E]l Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante providencia del 19 de mayo de 2016, tuteló el derecho fundamental de petición del señor [J.D.B.M.] y ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que se pronunciara de fondo y de forma clara sobre la petición del 3 de marzo de 2016, presentada por el actor. (…) Es importante resaltar que el fallo (…) únicamente ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que diera respuesta de fondo a la petición (…) como en efecto lo hizo, motivo por el cual no es procedente adicionar órdenes relativas a la práctica de la junta médico laboral de retiro y de exámenes médicos, como lo pretende el actor a través del presente incidente de desacato.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00898-03(AC)A

Actor: JUAN DAVID BOLÍVAR MORENO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide la consulta de la providencia del 21 de febrero de 2019, proferida

por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que resolvió1: PRIMERO.- Declarar que la conducta del director de Sanidad del Ejército Nacional o quien haga sus veces, es constitutiva de incumplimiento y de desacato de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. SEGUNDO.- Sancionar al Director de Sanidad del Ejército Nacional o quien haga sus veces, con multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes, suma de dinero que deberá pagar como se indica en el siguiente parágrafo. 1 Folios 13 a 16.

Parágrafo: Para dar cumplimiento a lo ordenado en este numeral, el Director de Sanidad del Ejército Nacional –el señor Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niñoo quien haga sus veces, deberá consignar la suma de dinero que por concepto de multa se ordena pagar, en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente providencia, en la cuenta No. 30070-00003004 DTM MULTAS Y CAUCIONES CONSEJO SUPERIOR DELA

JUDICATURABANCO AGRARIO.

TERCERO.- El director de Sanidad del Ejército Nacional –el señor Brigadier Vinicio Mayorga Niño –o quien haga sus veces, en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación del presente proveído, dará cumplimiento a lo ordenado en el fallo de acción de tutela No. 2016-0898 proferido el diecinueve (19) de

mayo de dos mil dieciséis (2016) por esta corporación, so pena de que su renuencia sea sancionada conforme lo señala el Decreto 2591 de 1991. CUARTO.- De conformidad con el inciso final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la presente decisión es susceptible del grado jurisdiccional de consulta. Para el efecto, por Secretaría remítase el presente trámite incidental al H. Consejo de Estado.

ANTECEDENTES

1. La demanda, la sentencia de tutela y los primeros incidentes de desacato Del expediente, la Sala destaca la siguiente información relevante: 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Juan David Bolívar Moreno pidió la protección de los derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la integridad, a la dignidad humana y de petición, que estimó vulnerados por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por cuanto no se pronunció respecto a la solicitud de que convocara a la junta médico laboral por retiro definitivo. 1.2. Mediante sentencia del 19 de mayo de 2016, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, amparó el derecho de petición del demandante y, en consecuencia, dispuso: SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, se pronuncie de fondo y forma claro sobre la petición elevada por el señor Juan David Bolívar Moreno, el día 03 de marzo de 20162. 1.3. La anterior providencia no fue impugnada.

1.4. El 1º de noviembre de 2016, el señor Juan David Bolívar Moreno presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, porque no había cumplido la sentencia de tutela del 19 de mayo de 2016. 1.5. Por auto del 17 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, sancionó por desacato al Director 2 Folio 13. de Sanidad del Ejército Nacional con mula te dos salarios mínimo legales mensuales vigentes. 1.6. En sede de consulta, esta Sección, mediante providencia del 2 de febrero de 2017, revocó la providencia del 17 de noviembre de 2016 y, en su lugar, declaró que el Director de Sanidad del Ejército Nacional no incurrió en desacato. Lo anterior, por cuanto se advirtió que la entidad demandada dio respuesta a la petición del actor, mediante oficio Nº 20168451603401 del 23 de noviembre de 2016, por el cual le informó que no era posible convocar la Junta Médico Laboral debido a que venció el término para solicitarla. 1.7. El 13 de abril de 2018, el señor Bolívar Moreno presentó nuevamente incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento del fallo de tutela del 19 de mayo de 2019. 1.8. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante providencia del 26 de abril de 2018, sancionó por desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a cinco salarios mínimos

legales mensuales vigentes. 1.9. En sede de consulta, esta Sección, mediante providencia del 14 de junio de 2018, confirmó la sanción por desacato. 1.10. El 27 de junio de 2018, el Director de Sanidad del Ejército Nacional solicitó el levantamiento de la sanción, con fundamento en que ya había dado respuesta a la petición del 3 de marzo de 2016, presentada por el actor. 1.11. Por auto del 1º de agosto de 2018, esta Sección declaró cumplido el fallo de tutela del 19 de mayo de 2016 y, en consecuencia, levantó la sanción impuesta al Director de Sanidad del Ejército Nacional. La Sala advirtió que la parte demandada, mediante oficio Nº 20173391245581 del 28 de julio de 2017, respondió la petición del señor Juan David Bolívar Moreno, en el sentido de informar que el derecho de la práctica de la junta médico laboral estaba prescrito. Para la Sala, el hecho de que la respuesta no fuera favorable a los intereses del actor, no significaba la vulneración del derecho fundamental de petición.

2. Del incidente de desacato y el trámite 2.1. El 13 de febrero de 20193, el señor Juan David Bolívar Moreno, mediante apoderado judicial, presentó, por tercera vez, incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. En concreto, manifestó que la entidad demandada no ha cumplido el fallo de tutela del 19 de mayo de 2016, pues no ha ordenado los exámenes que requiere para la práctica de la junta médico laboral. 2.2. Por auto del 8 de octubre de 20184, el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, admitió el incidente de desacato y requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que informara sobre el cumplimiento del fallo de tutela del 19 de mayo de 2016.

3. Respuesta al incidente de desacato 3 Folio 1. 4 Folio 16.

A pesar de haber sido notificado5, el Director de Sanidad del Ejército Nacional no presentó informe de cumplimiento.

4. Providencia objeto de consulta 4.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante providencia del 21 de febrero de 20196, declaró que la conducta del Director de Sanidad del Ejército Nacional era constitutiva de incumplimiento y de desacato a lo ordenado en el fallo del 19 de mayo de 2016 y, en consecuencia, lo sancionó con multa equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes. 4.2. A juicio del tribunal, el Director de Sanidad del Ejército Nacional no se ha pronunciado sobre la realización de la junta médico laboral de retiro definitivo del demandante y, en consecuencia, estimó que se configuraron los elementos subjetivo y objetivo, necesarios para sancionar a dicho funcionario, que tiene a cargo el cumplimiento del fallo de tutela.

5. De la oposición a la sanción 5.1. El Director de Sanidad del Ejército Nacional no se pronunció respecto de la sanción impuesta por desacato, a pesar de haber sido notificado7.

CONSIDERACIONES

1. Del cumplimiento del fallo de tutela y el incidente de desacato

1.1. El trámite de la acción de tutela puede terminar con una sentencia que adopte medidas tendientes a proteger el derecho vulnerado o amenazado. Esas medidas pueden ser de acciones o de abstenciones. En ambos casos, las órdenes deben estar claramente definidas en la sentencia de tutela, de manera que la autoridad o particular demandado sepa con certeza la orden que debe cumplir. 1.2. Las órdenes que profiere el juez de tutela son de estricto e inmediato cumplimiento por parte de los funcionarios públicos o por los particulares, según el caso. Para que los mandatos sean cumplidos cabal y oportunamente, la ley contempla mecanismos que tienen por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia y, subsidiariamente, la sanción de los responsables del desacato. Esos mecanismos son la orden de cumplimiento del fallo8 y el desacato9. El juez que conoce del incidente de desacato o de las solicitudes de cumplimiento deberá 5 Folios 8 y 9. 6 Folios 13 a 16. 7 Folios 18 y 19. 8 Artículo 27 del Decreto 2591 de 1991: Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las

medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. determinar si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Y, si existe incumplimiento, deberá determinar si el funcionario actuó de manera culposa o dolosa10. 1.3. El desacato, por tener un fin sancionatorio, busca establecer la responsabilidad subjetiva del funcionario o funcionarios que, en principio, han debido cumplir con las órdenes dadas en el fallo de tutela. Ahí juegan un papel importante todos los elementos propios del régimen sancionatorio, verbigracia: los grados y modalidad de culpa o negligencia con que haya actuado el funcionario, las posibles circunstancias de justificación, agravación o atenuación de la conducta, etcétera.

2. El caso concreto La Sala anticipa que revocará la providencia objeto de consulta, por las razones que pasan a exponerse: 2.1. En el sub lite, quedó acreditado que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante providencia del 19 de mayo de 2016, tuteló el derecho fundamental de petición del señor Juan David Bolívar Moreno y ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que se pronunciara de fondo y de forma clara sobre la petición del 3 de marzo de 2016, presentada por el actor.

En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la

amenaza. 9 Artículo 52 del Decreto 2592 de 1991: Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. 10 Sentencia C - 367 de 2014 «(…) para imponer la sanción se debe probar la culpabilidad (dolo o culpa) de la persona que debe cumplir la sentencia» 2.2. El señor Juan David Bolívar Moreno presentó incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al estimar que no se ha cumplido la sentencia del 19 de mayo de 2016. 2.3. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no intervino en el presente trámite incidental. No obstante, como que quedó expuesto en los antecedentes del presente incidente de desacato, esta Sala ya se pronunció frente al cumplimiento del fallo de tutela del 19 de mayo de 2016, en providencia del 1º de agosto de 2018, en la que determinó que el Director de Sanidad del Ejército Nacional garantizó el derecho de petición del demandante. 2.4. En esa oportunidad, la Sala encontró que, mediante oficio No 20173391245581 del 28 de julio del 2017, el Director de Sanidad del Ejército

Nacional informó al actor lo siguiente: En atención a oficio de referencia, allegado a esta Dirección Sanidad Ejercito bajo radicado No. 2016-859-074051-2, donde se solicita convocar junta médica laboral de retiro para que se le califiquen todas las lesiones, patologías y cualquier tipo de lesión adquirida durante el servicio prestado a la institución en calidad de soldado profesional al señor JUAN DAVID BOLÍVAR MORENO identificado con la cédula de Ciudadanía No. 1.038.766.545, al respecto esta Dirección valido información en el sistema SIATH el señor Juan David Bolívar Moreno quien aparece retirado mediante OAP No. 1378 de fecha 03/05/2012, se valida el sistema SIMIL donde se evidencio ficha médica de fecha 26/02/2009, me permito comunicar al Doctor apoderado del caso que por consecuencia cita y reza. En el Decreto 1796 de 2000 “ARTICULO 8o. EXAMENES PARA RETIRO. El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presentare dentro de tal término, dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado. (…)” (Subrayado fuera de texto) En lo que respecta a los términos de prescripción el mismo decreto en el Artículo 47 al texto señala: ARTICULO 47. PRESCRIPCION. Las prestaciones establecidas en el

presente decreto prescriben: (…) (…) b. Las demás prestaciones en el término de un (01) año.” Por lo anterior y teniendo en cuenta que su retiro fue mediante OAP No 1378 de fecha 03/05/2012 y a la fecha no ha aportado los documentos requeridos para realizar el correspondiente proceso de junta medico laboral, me permito informarle que los derechos que le asistían en su momento se encuentran prescritos a la fecha, para la realización de la Junta Medico Laboral. 2.5. En razón de lo anterior, la Sala concluyó: Como se ve, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional informó al actor que no era procedente practicar la junta médico laboral requerida mediante petición del 3 de marzo de 2016, debido a que ese derecho estaba prescrito, al no haberse presentado dentro del año siguiente al retiro. Esa respuesta se envió al correo electrónico y a la dirección de la oficina del apoderado del demandante11, que coinciden con la información que aportó en incidente de desacato, para efectos de notificaciones12. De hecho, verificado el aplicativo web «http://svc1.sipost.co/trazawebsip2/frmReportTrace.aspx? ShippingCode=RN798538100CO», la Sala advierte que el oficio señalado fue «entregado efectivamente» en la dirección de correo electrónico indicada por el actor en el incidente de desacato. De la comparación de la orden de tutela y de la anterior respuesta, la Sala encuentra que la autoridad demandada cumplió la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, pues, aunque la respuesta del escrito de petición no haya sido favorable a

las pretensiones del actor, el director de sanidad del Ejército Nacional contestó la solicitud del señor Bolívar Moreno sobre la conformación de la junta médico laboral de retiro, como quedó acreditado en el sub examine y, de esta manera, en efecto, satisfizo el núcleo esencial del derecho fundamental de petición. El hecho de que la respuesta no sea favorable a los intereses del actor no significa que se vulnere el derecho de petición. Como se sabe, el derecho fundamental de petición, no pretende garantizar que las solicitudes de los particulares sean resueltas favorablemente por la administración, sino que esta se pronuncie de manera completa y clara sobre el fondo del asunto requerido, independientemente de la decisión que profiera. Sobre el particular, la Corte Constitucional explicó en la sentencia T-146 de 2012: «El derecho de petición no implica una prerrogativa en virtud de la cual, el agente que recibe la petición se vea obligado a definir favorablemente las pretensiones del solicitante, razón por la cual no se debe entender conculcado este derecho cuando la autoridad responde oportunamente al peticionario, aunque la respuesta sea negativa» (destaca la Sala). De esta manera, la Sala observa que la respuesta del director de sanidad del Ejército Nacional garantizó el derecho de petición del actor, en la medida en que se pronunció sobre el escrito de petición del 3 de marzo de 2016. En este sentido, la Sala concluye que con la respuesta concedida por el director de sanidad del Ejército, se cumplió el fallo de tutela del 19 de mayo de 2016 y, por lo tanto, se levantará la sanción impuesta. (Destaca la Sala)

11 Folios 39 a 42 del expediente. 12 Folio 1. 2.6. Es importante resaltar que el fallo de tutela del 19 de mayo de 2016 únicamente ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que diera respuesta de fondo a la petición del 3 de marzo de 2016, como en efecto lo hizo, motivo por el cual no es procedente adicionar órdenes relativas a la práctica de la junta médico laboral de retiro y de exámenes médicos, como lo pretende el actor a través del presente incidente de desacato. 2.7. Las anteriores razones son suficientes para revocar la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, pues, se repite, esta Sección ya declaró el cumplimiento de la sentencia de tutela del 19 de mayo de 2016, por parte del Director de Sanidad del Ejército Nacional. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. Revocar la providencia 21 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por las razones expuestas y en su lugar, declarar el cumplimiento de la orden de tutela.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Devolver el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Magistrada MILTON CHAVES GARCÍA Magistrado Ausente con excusa

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Magistrado