CE-25000-23-36-000-2016-00923-06(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCUMPLIMIENTO AL FALLO DE TUTELA - Que tuteló el derecho fundamental de petición, y ordenó al accionado que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación, emitir pronunciamiento de fondo acerca de la petición elevada / INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción dado que aún persiste el incumplimiento en esta instancia en virtud del comportamiento negligente de la funcionaria sancionada. Se tiene, entonces, que la Comandante [C.O.A.] en su calidad de Jefe del Área de Gestión de la Oficina de Medicina Laboral, tiene la competencia para atender la orden judicial en el término de 48 horas, para lo cual debe responder de forma clara y de fondo la petición presentada por el señor [J.A.C.M.], consistente en que se le […] realice acta aclaratoria de la junta médica donde sea clara mi capacidad laboral y mi reubicación laboral […]. Ahora bien, la Sala advierte que durante el trámite incidental de desacato, la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca requirió a la funcionaria incidentada a fin de que se pronunciara sobre los trámites adelantados para dar cumplimiento a la orden de tutela, lo anterior mediante proveído de 8 de febrero de 2018. Aun así, la Comandante [C.O.A.] guardó silencio y, por ende, la Sala no evidenció constancia alguna del cumplimiento del ordinal segundo del fallo de tutela que fundamenta la solicitud de apertura del incidente de desacato. En virtud de lo anterior, en sede de

consulta se ordenó que por la Secretaria General del Consejo de Estado se oficiará a la funcionaria incidentada y a la parte actora, a efectos de conocer las acciones adelantadas para dar cumplimiento al citado fallo de tutela. Sin embargo, nuevamente la Comandante [C.O.A.] no se pronunció sobre el asunto, lo que denota un proceder negligente y totalmente descuidado en relación con el cumplimiento de las órdenes judiciales. En razón a lo anterior, la Sala advierte que no existe en el expediente soporte probatorio que permita demostrar que la Comandante [C.O.A.] resolvió de forma clara y de fondo la petición presentada por el señor [J.A.C.M.], lo cual, ante la actitud negligente de la referida funcionaria, demuestra la configuración de los elementos objetivo y subjetivo de la sanción impuesta por desacato. Así pues, considera la Sala que la Jefe del Área de Gestión de la Oficina de Medicina Laboral, General Comandante [C.O.A.], aún sigue sin dar cabal cumplimiento a la orden de tutela, razón por la que resulta forzoso confirmar la decisión consultada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la competencia para el cumplimiento del fallo de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia de 7 de diciembre de 1998, exp. T763, M.P. Alejandro Martínez Caballero. En cuanto al hecho de tener el incumplimiento de una orden de amparo como una conducta de suma gravedad, ver: Corte Constitucional, sentencia de 18 de julio de 1994, exp. T-329, M.P. José

Gregorio Hernández Galindo. Sobre la finalidad del grado jurisdiccional de consulta, ver: Corte Constitucional, sentencia de 23 de septiembre de 1992, exp. T-533, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-00923-06(AC)A

Actor: JULIO ALEXANDER CEPEDA MELO

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -EJÉRCITO NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta respecto de la providencia de 15 de febrero de 2018, a través del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, sancionó a la Comandante Carolina Oliveros Aragón, en su calidad de Jefe del Área de Gestión de la Oficina de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con una multa de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por haber desacatado las órdenes impartidas por dicha Corporación judicial en el fallo de 19 de mayo de

2016.

I. ANTECEDENTES I.1. HECHOS El señor Julio Alexander Cepeda Melo promovió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, acción constitucional de amparo solicitando la protección de sus derechos fundamentales al debido

proceso, al trabajo, a la igualdad y al derecho de petición, con miras a que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional resuelva la petición elevada ante esa entidad el día 1 de noviembre de 2015, a través de la cual solicitó la realización de concepto medico laboral. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante providencia de 19 de mayo de 2016, amparó el derecho fundamental de petición del accionante y, en consecuencia, en la parte resolutiva, dispuso lo siguiente: “[…] PRIMERO.- Tutelar el derecho fundamental de petición del señor JULIO ALEXANDER CEPEDA MELO, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Se ordena a la Dirección del Sanidad del Ejército Nacional, a través del Director o quien haga sus veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, se pronuncie de fondo y forma clara sobre la petición elevada por el señor JULIO ALEXANDER CEPEDA MELO, el día 1 de diciembre de 2015. TERCERO.- Negar, la protección solicitada por el actor frente a los demás derechos fundamentales invocados. […]”1. I.2. ACTUACIÓN El 24 de mayo de 20172, el señor Julio Alexander Cepeda Melo promovió incidente de desacato ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el presunto incumplimiento de la orden judicial impartida en la

providencia de 19 de mayo de 2016, proferida por esa Corporación judicial. A través de proveído de 25 de mayo de 20173, el Tribunal admitió el trámite incidental de desacato interpuesto por el accionante y ordenó requerir al Brigadier General German López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad, a fin de que acreditara el cumplimiento de la orden impartida el 19 de mayo de 2016. En providencia de 8 de junio de 20174, el a quo sancionó al Brigadier General German López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad, por haber desacatado lo ordenado en el fallo de tutela de 19 de mayo de 2016, con una multa de cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En el grado jurisdiccional de consulta, mediante providencia de 27 de octubre de 20175, esta Sección decidió confirmar parcialmente el auto consultado respecto del incumplimiento de las órdenes dadas en la sentencia de 19 de mayo de 2016. Sin embargo, revocó la medida correctiva, tras verificar que el funcionario sancionado no tenía a su cargo el cumplimiento de la orden judicial y, en consecuencia, ordenó la apertura inmediata de un nuevo trámite incidental en contra de la Comandante Carolina Oliveros Aragón, en su calidad de Jefe del Área 1 Folios 7 al 9 del cuaderno incidental 1. 2 Folios 1 al 3 del cuaderno incidental 1. 3 Folio 6 del cuaderno incidental. 4 Folios 11 al 14 del cuaderno incidental 5Folio 25 al 32 del cuaderno incidental. de Gestión de la Oficina de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del

Ejército Nacional. En razón a lo anterior, a través de auto de 8 de febrero de 20186, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, abrió nuevo trámite incidental y ordenó requerir a la citada funcionaria, a fin de que informara de las actuaciones realizadas en cumplimiento de la sentencia de fecha 19 de mayo de 2017. I.3. LA CONTESTACIÓN La Oficina de Medicina Laboral, a través de su Jefe del Área de Gestión, no se pronunció al respecto durante el término concedido por el a quo, pese a que se le notificó a través de mensaje electrónico de 8 de febrero de 20187, de la apertura del trámite incidental. I.4. LA DECISIÓN CONSULTADA Mediante providencia del 15 de febrero de 20188, la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resolvió lo siguiente: “[…] PRIMERO.- Declarar que la conducta de la Comandante Carolina Oliveros Aragón, en su calidad de Oficial del Área de Gestión de la Oficina de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, es constitutiva de incumplimiento y desacato a lo ordenado en fallo de acción de tutela proferida por esta Corporación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído. SEGUNDO.- Sancionar a la Oficial del Área de Gestión de la Oficina de Medicina Laboral de la dirección de sanidad del Ejército Nacional, Comandante Carolina Oliveros Aragón, con multa equivalente a cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, (…)

TERCERO.- La Oficial del Área de Gestión de la Oficina de Medicina Laboral de la dirección de sanidad del Ejército Nacional, Comandante Carolina Oliveros Aragón, en el término máximo de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación del presente proveído, dará cumplimiento a lo ordenado en el fallo de acción de tutela No. 2016 – 0923 proferido el diecinueve (19) de mayo de dos mil dieciséis (2016) por esta Corporación, so pena de que su renuncia sea sancionada conforme lo señala el Decreto 2591 de 1991. […]”. (Sic) 6 Folio 38 y 39 del cuaderno incidental. 7 Folio 40 del cuaderno incidental. 8 Folio 47 al 51 del cuaderno incidental. El a quo impuso esta sanción al considerar que la entidad accionada no demostró que efectivamente haya dado cumplimiento al fallo de tutela, por cuanto no obra pronunciamiento alguno sobre la petición radicada. Frente al elemento subjetivo, el Tribunal señaló que: “[…] existe una conducta negligente por parte de la Comandante Carolina Oliveros Aragón, en su calidad de Oficial del Área de Gestión de la Oficina de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, toda vez que no le ha dado respuesta a la petición instaurado por el accionante. […]”9.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con el inciso segundo del artículo 52 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 199110, esta Corporación resulta competente para conocer en grado jurisdiccional de consulta de la sanción por desacato impuesta por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, a la Comandante Carolina Oliveros Aragón, en su calidad de Jefe del Área de Gestión de la Oficina de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el presunto incumplimiento de la orden impartida por ese Tribunal en el fallo de 19 de mayo de 2016. De manera previa a la decisión que ha de tomarse, la Sala estima pertinente pronunciarse respecto de: (i) el incidente de desacato y (ii) el grado jurisdiccional de consulta de sanciones por desacato impuestas en acciones de tutela, para luego (iii) resolver el caso concreto. II.1. Generalidades del incidente de desacato Tal como se colige del artículo 86 Constitucional, por vía de tutela se obtiene la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de toda persona; por tanto, se tiene como una conducta de suma gravedad el incumplimiento de la orden de amparo. Ello es así porque: i) prolonga la amenaza o vulneración de estos derechos pese a la protección judicial impartida; y ii) constituye un nuevo 9 Folio 8 del cuaderno incidental. 10 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. agravio a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia11. Por ende, impartida la orden de protección de un derecho fundamental, su destinatario debe proceder a cumplirla en los términos en que ha sido expedida; o demostrar por qué no ha sido posible su cumplimiento. Su desatención

injustificada acarrea sanciones por desacato. Al respecto debe resaltarse que lo atinente al cumplimiento de los fallos de tutela está previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 y lo pertinente al tópico sancionatorio, es decir, a su incumplimiento en el 52 ejusdem. El citado artículo 27 le impone al responsable del agravio acatarlo sin demora y al juez de amparo la obligación de requerirlo para que lo haga dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la expedición del fallo; e incluso lo faculta para acudir al superior jerárquico de éste último, a fin de lograrlo. Si no obtiene resultado alguno, ordenará abrir proceso en contra de uno y otro. De resultar procedente, impondrá una sanción por desacato. En todo caso, mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho y no es requisito esencial acudir al trámite de cumplimiento, para sancionar por desacato. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 ejusdem, quien incumpliere la orden de un juez, proferida con fundamento en dicha normativa, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales. La sanción será impuesta previo trámite incidental, y luego consultada con el superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no. Para la imposición de la sanción en caso de desacato, no basta con atender los fundamentos puramente objetivos de la situación sino que ha de tenerse en

cuenta y valorarse el elemento subjetivo, lo cual resulta ineludible para establecer la responsabilidad. En consecuencia, es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la 11 Sentencias T-329 de 1994 y C-1003 de 2008. naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación12. De ahí que la providencia que decide el incidente de desacato deba precisar con claridad: (i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término y (ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla. Una vez determinado lo anterior, el juez procede a imponer la sanción que podrá ser de “arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales”, la cual será consultada al superior jerárquico, quien deberá decidir sobre la legalidad de la decisión. II.2. El grado jurisdiccional de consulta en acciones de tutela El artículo 52 ejusdem establece que la sanción por el incumplimiento será impuesta por el mismo juez de la causa, mediante trámite incidental y “será consultada al superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción”.

La Corte Constitucional en la sentencia T-533 de 1992, sostuvo que la finalidad del grado jurisdiccional de consulta en las acciones constitucionales, es: “[…] [P]roteger los derechos del incidentado, toda vez que éste se encuentra en una situación de indefensión. Lo anterior, por cuanto se trata de un sujeto a quien se le ha impuesto una sanción de multa o privación de la libertad por el incumpliendo de la orden de tutela. En este contexto, se encuentra que la consulta al proceder sin necesidad de solicitud de las partes comprometidas en el trámite, debe ser considerada como un mecanismo automático que conduce al juez de nivel superior a establecer la legalidad de la decisión adoptada por el inferior, generalmente con base en motivos de interés público o con el objeto de proteger a una de las partes dentro del mencionado procedimiento. De tal manera que, su estudio debe limitarse a la primera providencia, por tanto la consulta del incidente no puede extenderse al análisis de la legalidad de la sentencia de tutela en la cual se dio la orden que se alega como incumplida […]”.(Negrilla fuera de texto) Así las cosas, en el grado de consulta lo que se persigue, además de establecer si se ha dado cumplimiento a la orden de tutela, es verificar si la sanción impuesta 12 En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo

presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento”. por el juez del desacato resulta proporcionada y adecuada, pues se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido, sin olvidar que está en la obligación de acatar, así sea de manera tardía, la orden del juez constitucional. Es por ello que la Sala es del criterio de que al juez de la consulta le compete, únicamente, revisar si la sanción decretada por el juez del desacato estuvo bien o mal impuesta, para lo que debe determinar si hubo o no incumplimiento y si el actuar de la autoridad puede considerarse renuente, negligente o caprichoso respecto del acatamiento de la orden judicial. En ese orden de ideas, para el juez del grado jurisdiccional de consulta, al igual que para el del desacato, resulta indispensable analizar si se acreditan los elementos objetivo y subjetivo de la sanción impuesta por el a quo; cobrando relevancia en tal estudio, que el propósito de la sanción es conminatorio para lograr el cumplimiento del fallo de tutela para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales amparados. II.3. El caso concreto Corresponde a la Sala determinar si la sanción por desacato impuesta a la Comandante Carolina Oliveros Aragón, en su calidad de Jefe del Área de Gestión de la Oficina de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, mediante proveído de 15 de febrero de 2018, consistente en una multa de cuatro (4) salarios mínimos mensuales legales vigentes, atiende a los parámetros establecidos para confirmarla o si, por el contrario, dicha sanción

debe ser revocada. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, encontró que la orden dictada en el fallo de 19 de mayo de 2016 no se había cumplido, toda vez que la funcionaria incidentada guardó silencio durante el trámite incidental y no se vislumbró dentro del acervo probatorio arrimado al expediente el despliegue de actuación tendiente al acatamiento de la orden de amparo dictada a favor del accionante. En cuanto al elemento objetivo para la imposición de sanción en el presente asunto, la orden judicial, presuntamente incumplida, es la contenida en el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia de 19 de mayo de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, en la que se estableció lo siguiente: “[…] Se ordena a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a través de su director o quien haga sus veces, que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, se pronuncie de fondo y de forma clara sobre la petición elevada por el señor JULIO ALEXANDER CEPEDA MELO, el día 1 de diciembre de 2015 […]”. En ese orden de ideas, cabe precisar que si bien la persona destinataria de la orden de amparo anterior era el Director de Sanidad del Ejército Nacional, la presente solicitud de incidente de desacato es la cuarta que inicia el señor Julio Alexander Cepeda Melo y, en anterior oportunidad13, la Sala al resolver el grado jurisdiccional de consulta, encontró, lo siguiente: “[C]omo a bien lo tuvo el funcionario incidentado, así como la Oficina de

Gestión Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército corresponde, efectivamente, a la Oficina de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional responder a la petición presentada por el accionante el 1 de diciembre de 2015, tendiente a la aclaración del Acta médico laboral de retiro elaborada por la Junta Médico Laboral número 34337 de 2 de diciembre de 2009, en razón a que es dicha dependencia la responsable de formular dichos conceptos médicos, además de informar sobre la posibilidad de reubicar laboralmente al accionante, así como de informar sobre el estado médico laboral del mismo […]”. Se tiene, entonces, que la Comandante Carolina Oliveros Aragón en su calidad de Jefe del Área de Gestión de la Oficina de Medicina Laboral, tiene la competencia para atender la orden judicial en el término de 48 horas, para lo cual debe responder de forma clara y de fondo la petición presentada por el señor Julio Alexander Cepeda Melo, consistente en que se le “[…] realice acta aclaratoria de la junta médica donde sea clara mi capacidad laboral y mi reubicación laboral […]”. Ahora bien, la Sala advierte que durante el trámite incidental de desacato, la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca requirió a la funcionaria incidentada a fin de que se pronunciara sobre los trámites adelantados para dar cumplimiento a la orden de tutela, lo anterior mediante proveído de 8 de febrero de 201814.

13 Consejo de Estado, Sección Primera, autos de 27 de julio, 3 de agosto, y 6 de octubre de 2017, expedientes: 25000-23-36-000-2016-00923-01, 25000-23-36-000-2016-00923-02, 25000-23-36000-2016-00923-03, C.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. 14 Folio 55 del Cuaderno Aun así, la Comandante Carolina Oliveros Aragón guardó silencio y, por ende, la Sala no evidenció constancia alguna del cumplimiento del ordinal segundo del fallo de tutela que fundamenta la solicitud de apertura del incidente de desacato. En virtud de lo anterior, en sede de consulta se ordenó que por la Secretaria General del Consejo de Estado se oficiará a la funcionaria incidentada y a la parte actora, a efectos de conocer las acciones adelantadas para dar cumplimiento al citado fallo de tutela15. Sin embargo, nuevamente la Comandante Carolina Oliveros Aragón no se pronunció sobre el asunto, lo que denota un proceder negligente y totalmente descuidado en relación con el cumplimiento de las órdenes judiciales. En razón a lo anterior, la Sala advierte que no existe en el expediente soporte probatorio que permita demostrar que la Comandante Carolina Oliveros Aragón resolvió de forma clara y de fondo la petición presentada por el señor Julio Alexander Cepeda Melo, lo cual, ante la actitud negligente de la referida funcionaria, demuestra la configuración de los elementos objetivo y subjetivo de la sanción impuesta por desacato. Así pues, considera la Sala que la Jefe del Área de Gestión de la Oficina de

Medicina Laboral, General Comandante Carolina Oliveros Aragón, aún sigue sin dar cabal cumplimiento a la orden de tutela, razón por la que resulta forzoso confirmar la decisión consultada. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 15 de febrero de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 15Folio 90 a 69 del cuaderno SEGUNDO: ORDENAR a la Comandante Carolina Oliveros Aragón, en su calidad de Jefe del Área de Gestión de la Oficina de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, cumpla lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, en la sentencia de 19 de mayo de 2016.

TERCERO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

………… Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Consejero de Estado