CE-25000-23-36-000-2016-01026-02(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Modifica sanción / RESPUESTA A DERECHO DE PETICIÓN - Incompleta / SOLICITUD DE REALIZACIÓN DE EXAMEN MÉDICO DE RETIRO DE MIEMBRO DE LAS FUERZAS MILITARES En memorial de 17 de mayo de 2018, el Brigadier [G.L.G.] pidió la inaplicación de la sanción y rindió informe respecto del cumplimiento del fallo de tutela de 8 de junio de 2016, reiterando los argumentos presentados en el tramite incidental, al señalar que señaló que en los oficios Nro. (...), brindó respuesta a la petición elevada por el actor aduciendo que el término para solicitar la junta médico laboral había prescrito. (...) los argumentos expuestos por Brigadier [G.L.G.], en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, no son suficientes, pues pese a que dio respuesta a la petición elevada por el actor, la misma no fue clara, completa y de fondo, pues como se indicó en el auto que impuso la primera sanción y en la providencia de esta Sala de 10 de noviembre de 2016, no tuvo en cuenta lo estipulado en la parte motiva del fallo de tutela en el que se precisó que se debe tener en cuenta “que el artículo 8 del precitado decreto no establece un término preclusivo de dos meses para la práctica del examen, pues allí mismo señala que pasado este plazo «dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado »”; (...)

aun cuando la accionada allegó respuesta a la petición elevada por el actor, la misma no cumple con lo ordenado por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, en la sentencia de 8 de junio de 2016. (...) es evidente el actuar omisivo del director de Sanidad del Ejercito Nacional (responsabilidad subjetiva), pues pese a que ha sido sancionado en una ocasión anterior, se demuestra su falta de voluntad e interés para resolver de fondo la petición del actor con base en lo expuesto en la parte motiva del fallo incumplido, por lo que, reitera la Sala, no resultan acertadas las razones expuestas en el trámite del incidente de desacato presentado por el director de Sanidad del Ejército Nacional. (...) no hay prueba que demuestre que el citado fallo de tutela se encuentre cabalmente cumplido, situación que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales se deben cumplir sin dilación alguna.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: Acerca del carácter imprescriptible de los exámenes de retiro, ver la sentencia del 19 de abril de 2018, exp. 41001-23-33-000-2017-0048101, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, de esta Corporación. En relación con el

cumplimiento de la orden de tutela, consultar la sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01026-02(AC)A

Actor: JONATHAN STICK ALARCON FORERO Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la sanción de multa equivalente a siete (7) salarios mínimos mensuales vigentes, impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de director de sanidad del Ejército Nacional, en proveído de 18 de abril de 20181, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera,

Subsección “C”.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Jonathan Stick Alarcón Forero, a través de apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por considerar vulnerado el derecho fundamental petición.

Frente a esa solicitud, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, en sentencia de 8 de junio de 20162, resolvió: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales (sic) de petición del señor

JONATHA STICK ALARCON FORERO transgredidos por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes contadas a partir de la notificación de esta providencia, se dé respuesta a las peticiones elevadas por el actor, en el sentido de resolver de fondo, de manera clara, expresa e integra el derecho de petición de fecha 22 de marzo de 2016, conforme a la parte motiva de la sentencia”.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo El 17 de mayo de 20173, el señor Jonathan Stick Alarcón Forero, por intermedio de apoderado, presentó, por segunda vez, incidente de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional por cuanto, a su juicio, no se cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 8 de junio de 2016, dictada por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”.

3. Trámite procesal 3.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C, tramitó la primera solicitud de incidente de desacato elevada por el accionante, en 1 El expediente entró al despacho el 30 de abril de 2018. 2 Folio 8 a 19. 3 Folio 80. la cual mediante proveído de 13 de septiembre de 2016, sancionó al director de Sanidad del Ejército Nacional, Germán López Guerrero con multa de dos (2)

salarios mínimos legales mensuales vigentes por el incumplimiento del referido fallo. Dicha sanción fue confirmada por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, a través de auto de 10 de noviembre de 2016. 3.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C, previo a la apertura del segundo incidente de desacato, en el marco del trámite de cumplimiento, mediante auto de 6 de julio de 2017, requirió al comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional y al director de Sanidad del Ejército Nacional, para que dieran cumplimiento a la tutela de 8 de junio de 2016. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en escrito radicado el 12 de julio de 2017, solicitó el cierre definitivo del incidente de desacato, bajo el argumento de que mediante oficios Nº 20168451026181 y 20173390532461, de 9 de agosto de 2016 y de 4 de abril de 2017, respectivamente, suministró respuesta a la petición elevada por el accionante, los cuales fueron enviados por intermedio de la empresa 472, motivo por el cual solicitó que se declarara la carencia actual de objeto por hecho superado al dar cumplimiento a la orden judicial. Adicionalmente, en memorial radicado el 1 de agosto de 2017, la accionada aseveró que en oficio Nº 20168450245871 de 1 de marzo de 2017, le informó al actor que habían prescrito los términos para realizarse la junta médico laboral, por lo que, en una segunda ocasión, mediante oficio Nº 20168451026181 de 9 de

agosto del mismo año, envió nueva respuesta a lo pretendido por el demandante. 3.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, en autos de 4 de agosto y 13 de septiembre de 2017, requirió al accionante para que se pronunciara al respecto de las manifestaciones hechas por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. El 19 de septiembre de 2017, Jonathan Stick Alarcón Forero, por intermedio de apoderado, indicó que la accionada no emitió respuesta de fondo, clara, expresa e integra a la solicitud que elevó el 22 de marzo de 2017, por lo que consideró que no ha dado cumplimiento al fallo de 8 de junio de 2017. 3.4. El mencionado tribunal en providencia de 9 de noviembre de 2017, requirió nuevamente al comandante general del Ejército Nacional y al director de Sanidad del Ejército Nacional para que informaran sobre el cumplimiento de la orden de tutela. 3.5. Dentro del término concedido, las entidades accionadas no allegaron respuesta, por lo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, en proveído de 23 de febrero de 2018, requirió al director de Sanidad del Ejercito Nacional y al accionante para que manifestaran el tramite adelantado a efectos de dar cumplimiento a la orden judicial de 8 de junio de 2016. El actor, en escrito de 5 de marzo de 2018, reiteró que la entidad accionada no ha dado respuesta a la petición elevada, pues expuso que no se le ha informado la fecha en la que se le realizará la junta médico laboral tendiente a determinar la

pérdida de capacidad laboral. 3.6. El mencionado despacho judicial en auto de 8 de marzo de 2018, requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que se pronunciara sobre lo expuesto por el tutelante. 3.7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, en providencia de 5 de abril de 2018, dio apertura al incidente de desacato contra el director general de Sanidad del Ejército Nacional y requirió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que acreditara el cumplimiento integral de la orden impuesta en el citado fallo de tutela. La decisión fue notificada el 6 de abril de 2018 a la entidad demandada, a través de los correos electrónicos, juridicadisan@ejercitomil.co, ceoju@ejercito.mil.co, diper2@ejerctito.mil.co y dipso@ejercito.mil.co. Dentro del término concedido, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, aseveró que por medio del oficio Nº 20168451026181 de 9 de agosto de 2016, dio respuesta a la petición presentada por el accionante el 22 de marzo de 2016, en la que solicitó se dictaminara la disminución de la capacidad laboral. Agregó que la entidad emitió respuesta indicándole que el término para solicitar la junta médico laboral había prescrito por lo que no era posible acceder a la petición. Afirmó que el 26 de abril de 2017, a través de oficio Nº 20173391232351 emitió nueva respuesta, en la que le explicó al actor las razones por las cuales no era

posible lo solicitado, pues la normativa jurídica establece un plazo dentro del cual se debe realizar la junta médico laboral. Finalmente, concluyó que no vulneró el derecho fundamental de petición del actor en tanto allegó la respuesta a la petición presentada. 3.8. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, en auto de 18 de abril de 20184, resolvió: “PRIMERO.- Declarar que la conducta del Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO en su calidad de DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, es constitutiva de incumplimiento y de desacato a lo ordenado en fallo de tutela de fecha 8 de junio de 2016, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Continuar Sancionando al Brigadier General GERMÁN LÓPEZ GUERRERO en su calidad de DIRECTOR DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, con multa de siete (7) salarios legales mensuales vigentes suma de dinero que deberá pagarse como se indica en el siguiente parágrafo.

Parágrafo: Para dar cumplimiento a lo anterior, esta suma deberá ser consignada dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia, a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, cuenta Banco Agrario Nº 30070000030-04 DTM MULTAS Y CAUCIONES CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, con destino al Fondo para la Modernización, Descongestión y Bienestar de la Administración de Justicia, durante este mismo término deberá

acreditarse el pago ante este Despacho, so pena de que se envíe al Consejo Superior de la Judicatura los documentos respectivos, para efectos del cobro coactivo, lo anterior conforme a lo contemplado en los artículos 9 a 11 de la Ley 1743 de 2014”5. Lo anterior, por cuanto la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no acreditó el cumplimiento de la fallo de tutela de 8 de abril de 2016, pues consideró que la demandada no resolvió de fondo la petición elevada por el actor, en tanto requiere 4 Folios 188 a 191. 5Folios 191 reverso. que se adelanten los trámites para la práctica de los exámenes de retiro. Agregó que las respuestas otorgadas son evasivas, toda vez que no tienen en cuenta que al accionante le asiste el derecho de realizarse los exámenes de retiro en cualquier establecimiento de Sanidad Militar o de Policía, sin limitación temporal alguna, para posteriormente practicarse la junta médico laboral.

4. Trámite en el grado de consulta En el trámite del grado de consulta, el Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional, mediante escrito de 17 de mayo de 2018, solicitó la inaplicación de la sanción y que se declarara el cumplimiento de la orden judicial en el fallo de tutela de 8 de junio de 2016.

Indicó que mediante oficio Nº 20168451026181 de 9 de agosto de 2016, dio respuesta a la petición elevada por el accionante indicándole que el término para solicitar la junta médico laboral había prescrito, por lo que no podía acceder a lo

pretendido. Informó que ante la inconformidad del actor, el 26 de abril de 2017, a través de oficio Nº 20173391232351, le reiteró que la normativa jurídica establece un plazo para realizar la junta médico laboral.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela

incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20036 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto

administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual

se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de 6 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20157 estableció que: (i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del

fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, mediante sentencia proferida el 8 de junio de 2016, amparó el derecho fundamental de petición del señor Jonathan Stick Alarcón Forero y, en consecuencia, ordenó al director de sanidad del Ejército Nacional que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas partir de la notificación de la decisión, procediera a dar respuesta a la solicitud elevada por el actor el 22 de marzo de 2016, en los términos precisados en la parte motiva de la providencia.

La Sala destaca que en el precitado fallo de tutela, el juez constitucional consideró que respuesta allegada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, no satisfizo el derecho de petición del actor, motivo por el cual ordenó a dicha entidad contestar la solicitud del tutelante teniendo en cuenta que el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000, no establece un término preclusivo para la práctica de la junta médico laboral.

A su turno, la Sala observa que el actor, mediante escrito de 22 de marzo de 20168, solicitó al a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que se le realizara el examen de retiro para que se determinara la disminución de la capacidad psicofísica y laboral. Así mismo, en memorial de 17 de mayo de 2017, el accionante pidió, por segunda vez, que se adelantara el trámite de desacato contra la dirección de sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden dada en el citado fallo de tutela. 7 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 8 En la petición de 22 de marzo de 2016, reitera lo pedido en el escrito de 5 de febrero del mismo año. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, en auto de 18 de abril de 2018, sancionó al Brigadier Germán López Guerrero, en su condición de director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a siete (7) salarios mínimos mensuales legales vigentes. La anterior decisión fue notificada a los siguientes correos electrónicos: juridicadisan@ejercito.mil.co, ceoju@juridi@ejercito.mil.co, diper@ejercito.mil.co, dipsp@ejercito.mil.co. En memorial de 17 de mayo de 2018, el Brigadier German López Guerrero pidió la inaplicación de la sanción y rindió informe respecto del cumplimiento del fallo de tutela de 8 de junio de 2016, reiterando los argumentos presentados en el tramite incidental, al señalar que señaló que en los oficios Nº 20168451026181 y

201733391232351 de 9 de agosto de 2016 y 26 de abril de 2017, brindó respuesta a la petición elevada por el actor aduciendo que el término para solicitar la junta médico laboral había prescrito. Como quiera que la sanción impuesta se circunscribió al incumplimiento del fallo de tutela que amparó el derecho fundamental de petición del señor Jonathan Stick Alarcón Forero y ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional, para que en el término de cuarenta y ocho (48) días siguientes a la notificación del fallo, resolviera la solicitud del actor tendiente a que realizara la junta médico laboral para determinar la pérdida de la capacidad laboral, a esto se circunscribirá la Sala para determinar el cumplimiento material de la orden de tutela. Sea lo primero indicar que el juez constitucional ordenó a la entidad accionada dar respuesta a lo solicitado teniendo en cuenta imprescriptibilidad de la práctica de los exámenes de retiro para la posterior realización de la junta médico laboral, conforme al artículo 8 del Decreto 1796 de 2000. Entendimiento que se ha dado desde la presentación del primer incidente de desacato. En el folio 202 del expediente bajo estudio, la Sala observa la respuesta de 9 de agosto de 2016, en la que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional expuso: “Con toda atención de la manera más respetuosa me permito dar respuesta a su petición de fecha 15 de Marzo de 2016, de conformidad con esta Dirección de Sanidad Ejercitó (sic) el día 23 de Marzo de 2016, donde el Doctor MISAEL TRIANA CARDONA, solicita examen para la valoración de la capacidad laboral a

nombre del señor JONATAN STICK ALARCON FORERO, de acuerdo a lo anterior me permito informar: Esta Dirección de Sanidad Ejército analizando sus pretensiones da respuesta de fondo así revisado el Sistema Integrado de Medicina Laboral se logra evidenciar que el día 1 de Marzo de 2016 se emitió respuesta a su solicitud mediante radicado N° 20168455024587 en donde se indicó lo siguiente: Teniendo en cuenta el Acto Administrativo con el cual se generó la novedad de retiro la cual fue fechada el día 23 de Octubre de 2013, donde el interesado contaba con el término de dos meses a partir de la expedición de dicho Acto Administrativo y un año a partir de la calificación de la ficha médica, pues bien se observa en el sistema que dicho tiempo transcurrió y no se evidencia que se realizó el trámite correspondiente para llevar a cabo su proceso de Junta Médica; Por consiguiente no es viable acceder de manera positiva a su pretensión, ya que esta Dirección no puede estar supeditada a la decisión del usuario para realizarse los exámenes psicofísicos que el retiro amerita”. Para la Sala, los argumentos expuestos por Brigadier German López Guerrero en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, no son suficientes, pues pese a que dio respuesta a la petición elevada por el actor, la misma no fue clara, completa y de fondo, pues como se indicó en el auto que impuso la primera sanción y en la providencia de esta Sala de 10 de noviembre de 2016, no tuvo en cuenta lo estipulado en la parte motiva del fallo de tutela en el que se precisó que se debe tener en cuenta “que el artículo 8 del precitado decreto no establece un

término preclusivo de dos meses para la práctica del examen, pues allí mismo señala que pasado este plazo «dicho examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesado9»”; Sobre el carácter imprescriptible de los exámenes de retiro y la junta médico laboral, esta Sala en sentencia de 19 de abril de 201810, expuso: “Diferentes secciones de esta Corporación, en sede de tutela11, han asumido la posición de la Corte Constitucional, al considerar en que en aquellos casos en que no se hayan practicado los exámenes médicos de retiro, no es posible alegar prescripción de los derechos que de acuerdo con la ley tiene todo miembro retirado de la Fuerza Pública. La omisión al deber de realizarlos impide la prescripción de los derechos y, por lo tanto, deben ser practicados en el momento en que lo solicite el interesado. En ese orden de ideas, si en los exámenes médicos de retiro se llegaren a revelar patologías o lesiones producidas con ocasión del servicio, estas deben ser valoradas por la junta médico laboral, la cual debe calificar la pérdida de capacidad laboral del examinado. Dicha valoración constituye el derrotero para adquirir posibles derechos en atención médica, pensión de invalidez o la indemnización, según el caso”. Así las cosas, es claro que la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional está en la obligación de realizar el examen médico de retiro a quienes dejen de pertenecer a esta institución en cualquier tiempo. En efecto, aun cuando la accionada allegó respuesta a la petición elevada por el actor, la misma no cumple con lo ordenado por Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, en la sentencia de 8 de junio de 2016. Por lo expuesto, es evidente el actuar omisivo del director de Sanidad del Ejercito Nacional (responsabilidad subjetiva), pues pese a que ha sido sancionado en una ocasión anterior, se demuestra su falta de voluntad e interés para resolver de fondo la petición del actor con base en lo expuesto en la parte motiva del fallo incumplido, por lo que, reitera la Sala, no resultan acertadas las razones expuestas en el trámite del incidente de desacato presentado por el director de Sanidad del Ejército Nacional. Lo mismo se debe indicar respecto del escrito allegado a esta Corporación el 17 de mayo de 2018, en el que la mencionada entidad insistió en que se inaplique la 9 Corte Constitucional T-590 de 2014. 10 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 19 de abril de 2018, radicado 41001-23-33000-2017-00481-01, M. P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 11 Ver entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 20 de noviembre de 2015, C.P. Rocío Araújo Oñate, Exp. Nº 76001-23-33-000-2015-01191-01; Sección Cuarta, sentencia de 10 de febrero de 2016, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, Exp. Nº 05001-23-33-0002015-01386-01, sentencia de 29 de junio de 2017, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, Exp. Nº

25000-23-37-000-2017-00285-01. sanción, petición que por las mismas razones expuestas no puede ser acogida por la Sala. Ahora bien, conforme lo ha precisado la Corte Constitucional “el juzgador tiene la obligación de determinar la sanción adecuada (proporcional y razonable) a los hechos”12, por lo que la Sala encuentra que la multa impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de director de sanidad del Ejército Nacional, de siete (7) salarios mínimos legales mensuales vigentes, no resulta proporcional para alcanzar el cumplimiento de la orden judicial de protección dictada a favor del accionante, por lo que la Sala modificará la sanción de multa a cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes. En conclusión, la Sala observa que no hay prueba que demuestre que el citado fallo de tutela se encuentre cabalmente cumplido, situación que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales se deben cumplir sin dilación alguna. En tal virtud, la Sala procederá a modificar la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, al Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional. De igual manera, se remitirá copia de esta providencia al director general de Sanidad Militar, para lo de su cargo, como superior jerárquico del funcionario sancionad