CE-25000-23-36-000-2016-01499-02(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Incidente de desacato / INCUMPLIMIENTO A LA ORDEN DE ACCIÓN DE TUTELA - Que ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional reactivar la atención en salud y realizar los examenes de retiro al actor / INCIDENTE DE DESACATOConfirma incumplimiento y revoca sanción Esta Sala estima que debe revocarse la sanción impuesta porque, como se dejó expuesto en precedencia, además de activar al actor en el Subsistema de Salud de las Fuerza Militares, la Dirección de Sanidad del Ejército allegó en el trascurso del trámite de la presente consulta, prueba de las gestiones adelantadas para el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela del 11 de agosto de 2016.(…) Sumado a lo anterior, el Director de sanidad del Ejercito manifiesta que es importante que el accionante también actúe en el sentido de acercarse lo más pronto para la práctica de los mencionados exámenes, que son determinantes para poder realizarle la Junta Médico-Laboral. Sin embargo, se instará a la Dirección de Sanidad del Ejército (…), para que se garantice, sin más dilaciones, que los exámenes médicos de retiro dispuestos en las órdenes de remisión se le practiquen al [actor], al igual que la Junta Médico Laboral. Asimismo, se instará al [actor], para que a la mayor brevedad comparezca ante el dispensario médico más cercano a fin de practicarse los exámenes que se requieren para la realización de la junta médico laboral.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., primero (1) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01499-02(AC)A

Actor: ANDRÉS MAURICIO CASTAÑO OROZCO Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONALDIRECCIÓN DE SANIDAD Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta frente a la providencia del 23 de marzo de 2017, proferida por la Sección Tercera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se resolvió: “PRIMERO.- DECLARAR que la conducta del Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General Germán López Guerrero, es constitutiva de incumplimiento y desacato a lo ordenado en la sentencia de tutela del 11 de agosto de 2016.

SEGUNDO.- SANCIONAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General Germán López Guerrero, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de que si continuare incumpliendo la orden de tutela, dé lugar a un nuevo incidente de desacato. TERCERO.- La anterior multa deberá ser pagada por el sancionado dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la ejecutoria de esta providencia, a favor de la NaciónConsejo Superior de la Judicatura en el Banco Agrario,

cuenta DTM MULTAS Y CAUCIONES EFECTIVAS No. 3-0070-000030-04”.

ANTECEDENTES

1. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1.1. Dentro de tutela instaurada por el señor Andrés Mauricio Castaño Orozco contra la Nación - Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional - Dirección de Sanidad del Ejército, la Sección Tercera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió fallo de tutela de primera instancia el 11 de agosto de 2016, en el que resolvió: “SEGUNDO: TUTELAR el derecho fundamental a la salud del señor Andrés

Mauricio Castaño Orozco.

TERCERO: ORDENAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General Germán López Guerrero que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, gestione lo necesario para que: 3.1. Reactive la atención integral de salud al señor Andrés Mauricio Castaño Orozco hasta cuando la Junta Médica o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, determine de forma definitiva su capacidad psicofísica. 3.2. Realice el examen de retiro señalado en el artículo 8 del Decreto 1796 de 2000 al señor Andrés Mauricio Castaño Orozco. 3.3. Dentro de los diez (10) días siguientes a la práctica de dichos exámenes y teniendo en cuenta los resultados obtenidos, se verifique la respectiva Junta MédicoLaboral Militar”. 1.2. Mediante sentencia del 10 de octubre de 2016 la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó la decisión del Tribunal. 1.3. El 28 de febrero de 2017, a través de su apoderado, el señor Andrés

Mauricio Castaño Orozco presentó incidente de desacato ante el Tribunal, porque a esa fecha el Director de Sanidad del Ejército no había cumplido con lo ordenado en la sentencia del 11 de agosto de 20161, en tanto que únicamente le prestaron servicio de salud hasta noviembre de 2016 y no le han practicado el examen de retiro ni la Junta Médico-Laboral Militar. 1.4. Por auto del 10 de marzo de 20172 la ponente de la Sección Tercera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dio apertura al incidente de desacato contra el Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército, y le concedió tres (3) días, contados a partir de la notificación personal de ese proveído3, para que se pronunciara. 1.5. No existió pronunciamiento del Director de Sanidad del Ejército, ni dentro del término establecido en el auto que dio apertura al incidente, ni en el transcurso del trámite del mismo ante el Tribunal.

2. La decisión objeto de consulta4

La Sección Tercera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 23 de marzo de 2017 impuso al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General Germán López Guerrero multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el incumplimiento del fallo de tutela del 11 de agosto de 2016. El Tribunal resaltó que han transcurrido más de seis (6) meses desde la fecha en que se emitió la orden de tutela sin que medie prueba de su cumplimiento, lo que prolonga la vulneración del derecho amparado.

Sumado a que, pese a haber sido notificado del proveído por el cual se dio apertura al incidente, el accionado guardó silencio dentro del presente trámite, lo que acentúa el incumplimiento de la orden de tutela y la incertidumbre sobre el derecho tutelado del accionante. Dicho esto, manifestó que “las circunstancias referidas determinan que en este caso, además del incumplimiento objetivo de la sentencia, se configura la responsabilidad 1 El escrito de solicitud de incidente se ve a fls.1-5. 2 Ver fl.5 3 Prueba de la notificación a fls.6-9. 4 Obra a fls.11-13.Providencia notificada por correo electrónico el 27 de marzo de 2016 (fls.14-15). subjetiva del incidentado5, porque se sustrajo sin justificación a cumplir la orden del juez constitucional, lo que demuestra que su conducta es constitutiva de desacato. Razón para sancionarlo con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación del incidentado de obedecer efectivamente la orden de tutela, cuyo cumplimiento motivó el presente incidente6”.

3. Informe rendido por la entidad accionada Con posterioridad a la providencia que le impuso la sanción, y en curso la consulta de la misma ante la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General Germán López Guerrero hizo llegar escrito7 en el que solicita revocar la sanción, porque se ha cumplido con lo ordenado.

Como sustento expuso y aportó prueba de que, además de estar activo el actor en

el subsistema de Salud de las Fuerza Militares, se le remitieron los conceptos médicos para que proceda con la práctica de los mismos, y que para su práctica debía acercarse a los dispensarios o establecimientos de sanidad más cercanos, pues, la realización de la Junta Médico-laboral depende de esos exámenes.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991 consagran las herramientas por medio de las cuales el juez de tutela puede obtener el cumplimiento del fallo.

Entre dichas medidas, están las de i) requerir al superior del funcionario al que le correspondía dar cumplimiento al fallo de tutela, para que haga cumplir la orden y abra el correspondiente proceso disciplinario, ii) abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme con lo ordenado, y iii) sancionar por desacato al responsable y al superior, hasta que se cumpla la sentencia. 5 Cita en la cita: “Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Cuarta, Auto del 29 de enero de 2015, expediente 25000-23-41-000-2014-01344-01, MP: Martha Teresa Briceño de Valencia”. 6 Cita en la cita: “Sobre el deber de acatar los fallos judiciales, la Corte Constitucional en la sentencia C-367 de 2014 MP: Mauricio González Cuervo indicó: ‘4.3.1. Si incumplir una providencia judicial es, como se vio, una conducta grave que puede comprometer la responsabilidad de la persona involucrada en diversos ámbitos, incumplir la orden dada por el juez constitucional en un fallo de tutela es una conducta de suma gravedad, porque (i) prolonga la vulneración o

amenaza de un derecho fundamental tutelado y (ii) constituye un nuevo agravio frente a los derechos fundamentales a un debido proceso y de acceso a la justicia. 4.3.2. Ante la orden impartida en un fallo de tutela su destinatario tiene dos opciones: una, que es la regla, cumplirla de manera inmediata y adecuada (art. 86 CP) y, dos, que es la excepción, probar de manera inmediata, eficiente, clara y definitiva la imposibilidad de cumplirla. La impugnación del fallo o la selección para su eventual revisión por este tribunal no suspende el cumplimiento del fallo de tutela (art. 86, inc. 2). Por lo tanto, en ningún evento el destinatario de la orden puede prolongar en el tiempo la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, simplemente porque así lo tiene a bien, o porque esa es su voluntad, o por haber impugnado la decisión del juez de primera instancia, o por estar pendiente la posible selección de las decisiones judiciales para su eventual revisión por la Corte Constitucional’”. 7 Este escrito junto con anexos obra a fls.21-36. La Corte Constitucional ha señalado que el objeto del incidente de desacato no es la imposición de la sanción, sino lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela, de tal manera que de verificarse el cumplimiento durante el trámite del incidente no habrá lugar a la imposición de la sanción. Esto se debe a que la finalidad de este trámite no es la sanción, sino el cumplimiento de la orden de tutela. Por consiguiente, el propósito fundamental del grado jurisdiccional de consulta en trámites incidentales es verificar si se cumplió o no con la orden proferida por el

juez de tutela.

2. Esta Sala estima que debe revocarse la sanción impuesta porque, como se dejó expuesto en precedencia, además de activar al actor en el Subsistema de Salud de las Fuerza Militares, la Dirección de Sanidad del Ejército allegó en el trascurso del trámite de la presente consulta, prueba de las gestiones adelantadas para el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela del 11 de agosto de 2016.

En efecto, mediante Oficio del 24 de abril de 2017 (fl.31) le remiten al actor las órdenes para la realización de “los conceptos médicos para que proceda con la práctica de los mismos y que corresponden a: POLISOMNOGRAFIA, DERMATOLOGÍA, OTORRINO, ORTOPEDIA, NEUROLOGÍA-UROLOGIA”. Y aparece como anexo de este oficio estas solicitudes de servicios8. En el referido oficio igualmente se le dice “que podrá acercarse al Dispensario Médico más cercano y requerir el servicio; a fin que una vez sean realizados en su totalidad, serán subidos al sistema y posteriormente se programe fecha y hora para Junta Médica Laboral”. Sumado a lo anterior, el Director de sanidad del Ejercito manifiesta que es importante que el accionante también actúe en el sentido de acercarse lo más pronto para la práctica de los mencionados exámenes, que son determinantes para poder realizarle la Junta Médico-Laboral.

3. Sin embargo, se instará a la Dirección de Sanidad del Ejército en cabeza del señor Brigadier General Germán López Guerrero, para que se garantice, sin más dilaciones, que los exámenes médicos de retiro dispuestos en las órdenes de

8 Ver fls.26-30. remisión se le practiquen al señor Andrés Mauricio Castaño Orozco, al igual que la Junta Médico Laboral. Asimismo, se instará al señor Andrés Mauricio Castaño Orozco, para que a la mayor brevedad comparezca ante el dispensario médico más cercano a fin de practicarse los exámenes que se requieren para la realización de la junta médico laboral. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta,

RESUELVE

1. REVOCAR la providencia consultada, proferida el 23 de marzo de 2017, por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A”, y en consecuencia, la sanción impuesta al señor Brigadier General Germán López Guerrero, en su condición de Director de Sanidad del Ejército, conforme la parte motiva de este proveído.

2. INSTAR a la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO en cabeza del señor Brigadier General Germán López Guerrero, o de quien haga sus veces, para que se garantice, sin más dilaciones, que los exámenes médicos de retiro dispuestos en las órdenes de remisión se le practiquen al señor ANDRÉS MAURICIO CASTAÑO OROZCO, al igual que la Junta Médico-Laboral.

3. INSTAR al señor ANDRÉS MAURICIO CASTAÑO OROZCO, para que a la mayor brevedad comparezca ante el dispensario médico más cercano a fin de practicarse los exámenes que se requieren para la realización de la junta médico

laboral.

4. REMITIR el expediente al Tribunal de origen con el fin de que este notifique la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ