CE-25000-23-36-000-2016-01780-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existencia de otro medio de defensa judicial / INCIDENTE DE DESACATO [El problema jurídico consiste en determinar si] ¿Cuenta el actor con otro medio de defensa judicial para la garantía de los derechos fundamentales invocados? (…) En el presente caso, la señora [C.R.C.] como agente oficiosa del [J.A.M.], pretende la protección de los derechos fundamentales de salud, vida e igualdad que considera vulnerados por el Ministerio de Salud y la Protección Social y la Secretaría Distrital de Salud de la Alcaldía de Bogotá. (…) [S]e deduce que la actora cuenta con otro medio de defensa del cómo es el incidente de desacato, trámite en el cual puede solicitar al Juzgado Cuarenta y Tres Civil Municipal de Bogotá el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela. (…) Aunque la tutela puede servir de mecanismo transitorio de protección los derechos, siempre y cuando se cumplan las condiciones de urgencia, inminencia y gravedad, que ameriten la intervención inmediata del juez constitucional para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Situación que no se evidenció en el presente caso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS(E)

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01780-01(AC)

Actor: CARMEN ROSA CASTRO COMO AGENTE OFICIOSA DE JHON

ALEXANDER MARTÍNEZ CASTRO

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y SECRETARÍA DE SALUD DISTRITAL DE LA ALCALDÍA MAYOR BOGOTÁ La Sala decide la impugnación presentada por Carmen Rosa Castro, como agente oficiosa de Jhon Alexander Martínez Castro, contra el fallo del 8 de septiembre de 2016 dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera Subsección A, que resolvió rechazar por improcedente la tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela Carmen Rosa Castro Castro, como agente oficiosa de su hijo menor Jhon Alexander Martínez Castro, reclamó la protección de los derechos fundamentales a la vida, salud, igualdad y seguridad social que estimó vulnerados por la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: se me preste la atención que requiere la salvaguardar mi vida y que todo lo que me prescribió mi médico tratante me lo suministre como lo es: MEDICAMENTOS LACOSAMIDA 200 MG Y VIGABATRINA, exámenes médicos, medicamentos, me cubra el 100% de los mismos, y de todo lo que se derive de mi enfermedad, sin tener en cuenta que se encuentren fuera del POS-S, protegiendo los derechos sustanciales del individuo sobre los derechos procedimentales, que además se reglamenta el Acuerdo 0260 de 2004, artículo 6, parágrafo 2º excepción del pago de cuotas moderadoras

para la atención de patologías que requieran de un control permanente, y en artículo 7º se regula que las enfermedades de alto costo o catastróficas están exentas de copagos. Hechos y argumentos de la tutela De la demanda, se destaca lo siguiente: Que Jhon Alexander Martínez Castro es beneficiario de la EPS UNICAJAS COMFACUNDI y fue diagnosticado con epilepsia refractaria. Que en el 2009, la agente oficiosa radicó una tutela contra la referida EPS con el fin que le fuera entregado el medicamento LACOSAMIDA 200MG, que fue decidida de forma favorable por el Juzgado Cuarenta y Tres Civil Municipal de Bogotá. Que interpuso incidente de desacato por el incumplimiento de la orden de entrega, sin embargo, la EPS no entregó los medicamentos. Que su hijo lleva sin recibir el medicamento los meses de junio, julio y agosto del presente año. Que no posee los recursos económicos para costear el medicamento, puesto que su único sustento deriva de una tienda pequeña de su propiedad. Que son el Ministerio de Salud y la Protección Social y la Secretaría Distrital de Salud de la Alcaldía Mayor de Bogotá los llamados a responder por la protección de los derechos invocados.

2. Oposición El Ministerio de Salud y Protección Social contestó la tutela y solicitó se ordenara a la EPS prestar los servicios requeridos por el actor, puesto que esta es la encargada de garantizar la entrega de los medicamentos y prestación de los servicios con cargo a los recursos de UPC. Asimismo, afirmo que no debía proferirse orden alguna respecto a la facultad de recobro, porque el medicamente

solicitado se encuentra en el POS y en esa medida su costo debe ser asumido por la EPS. La Secretaría Distrital de Salud de la Alcaldía Mayor de Bogotá contestó la tutela y afirmó que, en materia de régimen subsidiado, la única intervención y competencia que tiene es realizar los pagos por intervenciones, procedimientos y artículos NO POS, con la salvedad que debe cancelarlos directamente al prestador que atiende los servicios o entregada del producto, pues todo lo relacionado con los servicios de salud, sean POS o no POS, son de exclusiva obligación de la EPS, que para el caso es la EPS Unicajas Comfacundi. Que el actor cuenta con sentencia favorable proferida por el Juzgado Cuarenta y Tres Municipal del Circuito de Bogotá, de modo que debe rechazarse la presente acción de tutela y remitir el escrito al Juzgado para que lo tramite como desacato.

3. Intervención de terceros El Juzgado Cuarenta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá contestó la tutela y manifestó que bajo la radicación No. 2009-1510 tramitó acción de tutela interpuesta por la agente oficiosa contra la EPS Unicajas Comfacundi.

Que el 12 de noviembre de 2012, dictó sentencia de tutela, adicionada en auto de la misma fecha, en la que concedió el amparo de los derechos fundamentales a la vida, salud y seguridad social en beneficio de Jhon Alexander Martínez. Por ende, ordenó a la demandada garantizar el tratamiento integral requerido para el manejo de la patología de epilepsia, siempre que medie orden del médico tratante e independientemente de si se involucra servicios o medicamentes excluidos del

POS. Que en el juzgado se tramita incidente de desacato interpuesto por la agente oficiosa el 10 de junio del presente año, en el que se informa del incumplimiento de la EPS Unicajas Comfacundi a la orden de tutela por la no entrega del medicamento lacosamida 200 mg tabletas y Vigabatrina 500 mg tabletas en los meses de marzo, abril y mayo de esta anualidad. Que, el 14 de junio del presente año, requirió al representante legal de la referida EPS con el fin de que informara el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de tutela, de la cual no obtuvo respuesta, razón por la que abrió incidente de desacato el 12 de agosto de 2016.

4. Sentencia impugnada La Sección Tercera, Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante fallo del 8 de septiembre de 2016, rechazó por improcedente el amparo solicitado, en atención a que el Juzgado Cuarenta y Tres Civil Municipal de Bogotá en sentencia del 12 de noviembre de 2009 resolvió de forma favorable un amparo de tutela deprecado por la agente oficiosa con iguales fundamentos fácticos y jurídicos, decisión que no fue impugnada ni seleccionada por la Corte Constitucional para su revisión, por lo que consideró no es dable reabrir un debate que ya se encuentra concluido.

Que la agente oficiosa interpuso ante el mencionado Juzgado incidente de desacato, por el presunto incumplimiento a lo ordenado en la tutela, el cual se encuentra en trámite. Que la competencia para analizar el presente caso recae sobre el Juzgado

Cuarenta y Tres Civil del Circuito de Bogotá, que ya ordenó a garantizar los derechos deprecados a la EPS Unicajas Comfacundi. Que no había temeridad en la presente acción de tutela, puesto que a pesar de la identidad de partes, causa petendi y de objeto, existo una justificación para la presentación de una nueva tutela. Además, que no observaba la mala fe de la agente oficiosa, pues su hijo presenta una condición de debilidad manifiesta, según consta en el historial clínico. Que las entidades demandadas no vulneraron los derechos fundamentales invocados por la agente oficiosa, toda vez que no les asiste la obligación de proveer directamente la atención medica que el actor requiere para su recuperación, la cual debe ser suministrada por la EPS Unicajas Comfacundi.

5. Impugnación La agente oficiosa interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en el que reiteró los argumentos esgrimidos en el escrito inicial, atinentes a que la EPS Unicajas Comfacundi no dio cumplimiento ha dado cumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela proferido por el Juzgado Cuarenta y Tres Civil del Circuito de Bogotá.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela. Generalidades La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

2. Problema jurídico ¿Existió actuación temeraria por parte de la agente oficiosa o, por el contrario, procede el estudio de fondo de las pretensiones? Y ¿Cuenta el actor con otro medio de defensa judicial para la garantía de los derechos fundamentales invocados?

3. Caso concreto En el presente caso, la señora Carmen Rosa Castro como agente oficiosa del Jhon Alexander Martínez, pretende la protección de los derechos fundamentales de salud, vida e igualdad que considera vulnerados por el Ministerio de Salud y la Protección Social y la Secretaría Distrital de Salud de la Alcaldía de Bogotá.

Previo al estudio de fondo del asunto, la Sala estima conveniente analizar si en el sub lite la sociedad Meneses Ramírez S.A.S. actuó de forma temeraria, como lo afirmaron las demandadas en la contestación a la tutela. De ser así, se tendría que negar por improcedente la solicitud de amparo, tal como lo hizo el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Primera de Oralidad. En caso contrario, la Sala estudiaría los argumentos de la impugnación. En el trámite de una acción de tutela, la actuación temeraria se concreta en la indebida utilización de este mecanismo de protección. Hay temeridad cuando

existe (i) identidad fáctica en relación con otra acción de tutela; (ii) identidad de demandante, en cuanto la otra acción de tutela se presenta por parte de la misma persona o su representante; (iii) identidad del sujeto demandado, y (iv) falta de justificación para interponer la nueva acción. Así lo establecen el artículo 38 del Decreto 2591 de 19911 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional2, que a la letra dice: “(i) La identidad de partes, es decir, que ambas acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condición de persona natural, ya sea obrando a nombre propio o a través de apoderado judicial, o por la misma persona jurídica a través de cualquiera de sus representantes legales. (ii) La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio simultáneo o sucesivo de la acción se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa. (iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o el amparo de un mismo derecho fundamental. (iv) Por último, y como se dijo anteriormente, a pesar de concurrir en un caso en concreto los tres (3) primeros elementos que conducirían a rechazar la solicitud de tutela, el juez constitucional tiene la obligación a través del desarrollo de un incidente dentro del mismo proceso 1 “Artículo 38. Actuación temeraria. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales,

se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes. El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de reincidencia, se le cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar”. 2 Ver, entre otras, las sentencias T-067 de 2005, T-312 de 2006 y SU-713 de 2006. tutelar, de excluir la existencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de acción”. La figura de la temeridad censura la intención fraudulenta de la persona que ejerce injustificadamente la misma tutela ante varios jueces. El fundamento de la norma que sanciona la temeridad se encuentra en los artículos 83 y 95 de la Constitución Política, que, por una parte, obligan a los particulares y a las autoridades públicas a actuar con base en el principio de buena fe, y, por otra, imponen el deber de “respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios” y “colaborar en el buen funcionamiento de la administración de la justicia”. Según la Corte Constitucional, la temeridad, en últimas, “busca que en el curso de una acción de tutela quienes intervengan como demandantes lo hagan con pulcritud y transparencia, resultando descalificada cualquier intención de engaño hacia la autoridad pública”3. En ese contexto, la Sala verificará si en el sub examine se presentan los elementos que dan lugar a la configuración de la temeridad. Se encuentra acreditado en el expediente que:

El 12 de noviembre de 2009, el Juzgado Cuarenta y Tres Civil Municipal de Bogotá profirió sentencia en acción de tutela impetrada por la actora contra la EPS Unicajas Comfacundi, cuya parte resolutiva, señala: “PRIMERO: ADICIONAR, la sentencia de TUTELA interpuesta por CARMEN ROSA CASTRO CASTRO quien actúa como agente oficioso de su hijo JHON ALEXANDER MARTÍNEZ CASTRO y en contra de UNICAJAS COMFACUNDI EPS-S en el siguiente sentido: SE ORDENA A LA EPS-S UNICAJAS COMFACUNDI se le de tratamiento integral al joven JHON ALEXANDER MARTÍNEZ CASTRO, en todo lo relacionado con la enfermedad de la epilepsia, siempre y cuando haya sido autorizado por el médico tratante y se encuentre fuera del POS. SE AUTORIZA a UNICAJAS COMFACUNDI EPS-S para que cobre ante el FONDO FINANCIERO DISTRITAL todos los gastos relacionados con el suministro del tratamiento integral por la enfermedad de epilepsia, siempre y cuando haya sido autorizado por el médico tratante y no se encuentre incluido en el POS.” El 31 de mayo de 2016, la agente oficiosa interpuso incidente de desacato ante el Juzgado Cuarenta y Tres Civil Municipal de Bogotá, en el que señaló el incumplimiento de la EPS Unicajas Comfacundi puesto que no hizo entrega de los medicamentos “Lacosamida 200 mg tabletas” y “Vigabatrina 500 mg tabletas” en 3 Sentencia T-507 de 2011. los meses de marzo, abril y mayo del presente año. Asimismo, resaltó que su hijo

estaba en un delicado estado de salud por falta de tratamiento integral. El 12 de agosto de 2016, ante el silencio guardado por el representante legal de la EPS Unicajas Comfacundi, dispuso abrir incidente de desacato. Del estudio de los dos casos, la Sala puede evidenciar que se configuraron los siguientes elementos de la actuación temeraria, pues se presentó: i) identidad de parte; ii) identidad de hechos solicitud de protección de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social e igualdad; iii) identidad de pretensiones: entrega de medicamentos para el tratamiento de la “epilepsia reflactaria” que sufre el actor. Sin embargo, encuentra la Sala que la actora justifica la interposición de una nueva acción de tutela en el delicado estado de salud de su hijo, a causa del incumplimiento de entrega de medicamentos para el tratamiento de la patología que sufre aquel, situación que se encuentra acreditada en el caso sub examine. Por lo anterior, se comparte lo expresado por el juez de primera instancia en lo atinente a que la presente acción no resulta temeraria. La Sala advierte que la actora interpuso incidente de desacato en el que puso de presente ante el Juzgado Cuarenta y Tres Civil Municipal de Bogotá el incumplimiento de la orden de tutela por parte de la EPS Unicajas Comfacundi, debido a la renuencia a la entrega de medicamentos. De lo anterior, se deduce que la actora cuenta con otro medio de defensa del como es el incidente de desacato, trámite en el cual puede solicitar al Juzgado Cuarenta y Tres Civil Municipal de Bogotá el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela. Al respecto, resulta necesario resaltar que la actora interpuso incidente de

desacato el 31 de mayo de 2016 y se encuentra en trámite en el Juzgado Cuarenta y Tres Municipal de Bogotá. En relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece:

“Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA

TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.”

(Negrilla fuera de texto) Así mismo, la Corte Constitucional, en la Sentencia T972 de 2005 consideró: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es

el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales. Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.” Aunque la tutela puede servir de mecanismo transitorio de protección los derechos, siempre y cuando se cumplan las condiciones de urgencia, inminencia y gravedad, que ameriten la intervención inmediata del juez constitucional para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Situación que no se evidenció en el presente caso. Al respecto, la Sala considera conveniente advertir que precisamente todos los procedimientos previstos por la ley están diseñados para la garantía y efectividad de los derechos, incluso los que tienen carácter fundamental.

Finalmente, cabe resaltar que, como lo expreso el a quo, si bien el Ministerio de Salud y la Protección Social y la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá cumplen funciones de dirigir, formular y coordinar la política pública en salud a nivel nacional y distrital respectivamente, lo cierto es que no son las encargadas de la prestación directa de los servicios médicos, dado que está obligación recae, en el presente caso, a la EPSUnicajas Comfacundi, quien es la obligada a entregar los medicamentos requeridos por el actor, razón por la que la Sala considera que esas entidades no vulneraron los derechos fundamentales de la actora. Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del 8 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, pero en el entendido que la acción de tutela debió negarse y no rechazarse, por cuanto el artículo 17 del Decreto 2591 de 1991 consagra como única causal de rechazo el no corregir la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta - administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada.

2. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS (E) Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ