CE-25000-23-36-000-2016-01818-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / INDEBIDA APLICACIÓN

NORMATIVA / JURISDICCIÓN COMPETENTE PARA RECLAMACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD Para la Sala, es evidente que la autoridad judicial demandada desconoció el derecho fundamental a la igualdad de la demandante, por cuanto hizo una indebida interpretación del precedente jurisprudencial de esta Corporación, pues en su caso existe un acto administrativo que les negó el reconocimiento de la sanción moratoria, luego no es viable acudir al proceso ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria laboral, cuando aún no se ha declarado la existencia del derecho en una sentencia judicial (…) Ahora bien, los artículos (…) del CPACA disponen que es competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativa, conocer de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos referentes a la relación entre los servidores públicos y el Estado, así como al régimen prestacional que las rige (…) para la Sala no cabe duda que la solicitud de amparo, contrario a lo sostenido por el juez de tutela de primera instancia, sí es el medio judicial idóneo para acceder a la protección de sus derechos fundamentales a fin de garantizar el acceso a la administración de justicia, el cual se vio vulnerado por la autoridad judicial accionada. En tal virtud, la competencia para conocer de los mencionados asuntos le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y

POLÍTICOS - ARTÍCULO 2.3 - LITERAL A / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 25 / LEY 244 DE 1995 - ARTÍCULOPARÁGRAFO 2 / LEY 1071 DE 2006 - ARTÍCULO 5 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 104 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia los requisitos generales de procedencia y las causales específicas de procedibilidad para controvertir una providencia judicial, cuando la misma vulnera derechos fundamentales, en especial los defectos por desconocimiento del precedente judicial y sustantivo. En relación con el precedente aplicable en cuanto a la jurisdicción competente para conocer de la reclamación de la sanción moratoria, ver la sentencia de 21 de septiembre de 2015, exp. 2015-02049-00, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01818-01(AC)

Actor: MARÍA EDILMA CÓRDOBA MURILLO

Demandado: JUZGADO VEINTIDÓS ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, SECCIÓN SEGUNDA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación

presentada por la demandante dentro de la acción de tutela de la referencia, contra la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, en la que decidió declarar improcedente la acción de tutela, por lo que dispuso: “PRIMERO: RECHAZAR por improcedente la Acción de Tutela presentada por la señora MARÍA EDILMA CÓRDOBA MURILLO contra el JUZGADO 22 ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La demandante indica que laboró como docente del Magisterio en el periodo comprendido entre el 11 de septiembre de 1981 al 16 de julio de 2012, por lo que mediante petición de 13 de septiembre de 2012 solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Bogotá, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, petición que fue resuelta mediante Resolución No. 3635 de 28 de mayo de 2013 en sentido favorable.

Aduce que se configuró una mora de 233 días en la expedición del acto administrativo, por lo que mediante escrito del 14 de diciembre de 2015 pidió ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, solicitud que fue resuelta a través de oficio No. S-2015-176523 de 22 de diciembre

de 2015, en el que se informó que el Ministerio no era competente para dar respuesta a lo solicitado y remitió la petición a la Previsora S. A. Refiere que el 17 de diciembre de 2015 solicitó ante la Previsora S. A. la expedición de un acto administrativo en el que se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, quien por medio del oficio E-2015-205819 del 27 de enero de 2016 contestó que tales intereses debían ser liquidados y ordenados por un juez de la república. Como consecuencia de lo anterior, la actora promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Previsora S. A., con el fin de que se declarara la nulidad del oficio No. S-2015-176523 de 22 de diciembre de 2015 del magisterio y la nulidad del oficio E-2015-205819 del 27 de enero de 2016, por medio de la cual la Previsora S. A. negó el reconocimiento de la sanción moratoria. Por último, indica que la demanda fue repartida al Juzgado 22 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, quien mediante auto de 2 de mayo de 2016 declaró la falta de competencia para conocer del asunto y ordenó remitir el expediente a los juzgados laborales, decisión que fue recurrida y confirmada por ese mismo despacho en proveído de 28 de junio del mismo año.

2. Fundamentos de la acción A juicio de la actora, el juzgado demandado desconoció el precedente judicial fijado por Sección Segunda de esta Corporación, e incurrió en un defecto fáctico y

procedimental al declarar la falta de competencia para conocer del asunto, vulnerando así sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la igualdad.

3. Pretensiones La demandante formuló en su escrito de tutela, las siguientes: “1. Se amparen los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, principio de legalidad, acceso al juez natural, al debido proceso, a la seguridad jurídica, observancia al precedente judicial y al derecho a la igualdad de mi representada.

2. Se deje sin efectos el AUTO de fecha 28 de junio de 2016, emitido por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, mediante el cual NO REPONE el AUTO de fecha 24 de mayo de 2016, proferido por la misma autoridad judicial.

3. Se deje sin efectos el AUTO de fecha 24 de mayo de 2016, proferido por el Juzgado Veintidós (22) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, mediante el cual declaró que carece de jurisdicción para conocer el asunto dentro del proceso 110013335022201600150-00, y ordenó la remisión del asunto a la Jurisdicción Ordinaria Laboral – REPARTO.

4. Se ordene al Juzgado Veintidós (22) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, continuar con el conocimiento y trámite de la demanda radicada con el número 110013335009201500941-00, mediante el

MEDIO DE CONTROL con pretensión de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO”.

3. Oposición

Respuesta del Juzgado 22 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda El titular del despacho aduce que la decisión cuestionada se fundamentó en el criterio expuesto por la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura, en auto de 3 de diciembre de 2014. Asimismo, que en el caso en concreto se configuró una obligación clara, expresa y exigible susceptible de ser reclamada ante la jurisdicción ordinaria laboral a través de un proceso ejecutivo.

4. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, en decisión de 16 de septiembre de 2016, declaró improcedente la acción de tutela por considerar que no se agotaron todos los medios de defensa judicial. Lo anterior, por cuanto el juez ordinario laboral puede promover un conflicto de competencia ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, si no está de acuerdo con la remisión que del proceso. Aduce que acceder al amparo constitucional, desconoce las competencias propias del Consejo Superior de la Judicatura dispuestas en el artículo 112 de la Ley 270 de

1996.

5. Escrito de impugnación Dentro de la oportunidad consagrada en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la demandante impugnó la decisión del a quo, la cual sustentó así: Aduce que el fallo de tutela no tuvo en cuenta los hechos que configuran la amenaza de sus derechos fundamentales y la procedencia de la acción para evitar un perjuicio irremediable. Lo primero, por cuanto se apartó de la posición adoptada

por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, quien señaló que en los procesos remitidos a esa jurisdicción referente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, no existe título ejecutivo en tanto no existe una obligación clara, expresa y exigible. Lo segundo, por cuanto el perjuicio irremediable se configura porque la jurisdicción ordinaria laboral se niega a librar mandamiento de pago en los casos de sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías. En tal virtud, estima que la remisión del expediente por incompetencia no hace posible acceder al reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006. Para concluir, sostiene que el fallo impugnado desconoció el precedente judicial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de tutela dictada el 25 de julio de 2016 bajo el radicado 11001-03-15-000-2016-01519-001, en la que dispuso dejar sin efecto los autos que remitieron un asunto a la jurisdicción ordinaria laboral y ordenó su conocimiento a la jurisdicción contencioso administrativa.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, si le asiste razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, al declarar improcedente la

acción de tutela por considerar que no se agotaron todos los medios de defensa judicial, o si por el contrario, se debió analizar si la autoridad judicial accionada 1 M.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. vulneró los derechos fundamentales de la actora al expedir los autos de 24 de mayo y 28 de junio de 2016, mediante los cuales resolvió que el competente para conocer de los procesos en los que se discute el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías consagrada en el parágrafo segundo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, es la jurisdicción ordinaria laboral y no la jurisdicción contencioso administrativa.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos2 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos3, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Ahora bien, esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20124, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra

providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento 2 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 3 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 4 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas

que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20056. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (…) el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable (…) c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…) d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) f. Que no se trate de sentencias de tutela.” Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los

siguientes: 5 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 M. P. Jaime Córdoba Triviño. “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido

constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución.” De esta manera, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. Estos presupuestos que son jurisprudencia en vigor, han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo7 y de la Corte Constitucional8. 7 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

8 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. En definitiva, la excepcionalidad de la acción de tutela contra providencias

judiciales se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia De conformidad con los hechos y las pruebas que obran en el expediente de tutela, la Sala estima que i) el asunto es de relevancia constitucional pues debe definirse si con la decisión en mención se vulneraron a la parte demandante los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la igualdad cuya protección se invoca; ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial que tenía la actora a su alcance para controvertir la decisión objeto de tutela, es decir, el recurso de reposición que promovió contra el auto de 24 de mayo de 2016, en el que el Juzgado 22 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá declaró la falta de jurisdicción para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho; iii) se cumple el requisito de inmediatez, toda vez que transcurrieron 2 meses y 9 días entre la presentación de la tutela (6 de septiembre de 2016) y la última decisión que resolvió el recurso de reposición (28 de junio de 2016); iv) la actora identificó de manera clara los hechos que generaron la vulneración de sus derechos, lo que fue invocado en el mencionado recurso y, v) la acción no se dirige contra un fallo de la misma

naturaleza. Constatado el cumplimiento de los precitados requisitos pasa la Sala a realizar el estudio de fondo. 4.2. La decisión judicial objeto de la tutela vulneró los derechos fundamentales de la accionante Esta Sala9 se refirió al precedente judicial como la manera en que se ha decidido de la misma forma un conflicto jurídico y que sirve como referente para que se 9 En providencia de 3 de julio de 2013, Consejero Ponente Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, radicado número: 11001-03-15-000-2013-00725-00 decidan otros conflictos semejantes. Es decir, el precedente judicial no lo conforma un solo caso, sino una serie de pronunciamientos que terminan convirtiéndose en reglas de derecho específicas que se deben aplicar en los casos similares. Según la Corte Constitucional, el precedente judicial “es aquel antecedente de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia”10. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que11: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique

algún supuesto de hecho para su aplicación”. Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía y, (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de última instancia en cada una de las jurisdicciones no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el máximo órgano de cada jurisdicción. Dicho de otro modo, las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto la última instancia de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni 10 Ver, entre otras, la sentencia T-292 de 2006 11 Sentencia T-158 de 2006. llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en un defecto y, de contera, viola el derecho a la igualdad. No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la

jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de motivar porque se separa del caso resuelto con anterioridad. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’12; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo”13. En síntesis, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas14: 12 Sentencia T-688 de 2003. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho

a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen.” 13 Ver entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. 14 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011.

1. En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció15.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe una regla jurisprudencial que el juez natural hubiese dejado de aplicar.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso

las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto16.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

Descendiendo al sub lite, el Juzgado 22 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, fundó sus argumentos en una providencia de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, en la que se resolvió un conflicto de competencia. La Sección Segunda del Consejo de Estado ha fijado su postura en relación con la materia, en los siguientes términos: 15 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del

precedente, por vía analógica.” (Se destaca). 16 Para la Corte Constitucional la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T 443 de 2010.  “Las hipótesis que se pueden presentar ante la solicitud de reconocimiento de la indemnización moratoria son: (i) que la administración no resuelva el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías; (ii) que no reconozca las cesantías y, por ende, no las pague o (iii) que efectúe el reconocimiento de las cesantías.  También puede ocurrir que: 1) reconozca las cesantías oportunamente pero no las pague; 2) Las reconoce oportunamente pero las paga tardíamente; 3) Las reconoce extemporáneamente y no las paga; 4) Las reconoce extemporáneamente y las paga tardíamente; 5) Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido.  En los eventos señalados anteriormente, la vía procesal adecuada para discutir las cesantías y el reconocimiento de la sanción moratoria, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Cuando existe certeza del derecho y la sanción, la vía es el proceso ejecutivo porque hay título ejecutivo, esto es, cuando existe un acto administrativo de reconocimiento del derecho, que contiene una obligación clara, expresa y exigible, de conformidad con el artículo 422 del CGP.”17

Para la Sala, es evidente que la autoridad judicial demandada desconoció el derecho fundamental a la igualdad de la demandante, por cuanto hizo una indebida interpretación del precedente jurisprudencial de esta Corporación, pues en su caso existe un acto administrativo que les negó el reconocimiento de la sanción moratoria, luego no es viable acudir al proceso ejecutivo ante la jurisdicción ordinaria laboral, cuando aún no se ha declarado la existencia del derecho en una sentencia judicia