CE-25000-23-36-000-2016-01914-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / NOMBRAMIENTO EN PROVISIONALIDAD - Estabilidad laboral relativa / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [L]a accionante ocupaba el cargo de Asistente Administrativo grado 5 en la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, en provisionalidad, de modo que conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, la referida vinculación tiene una estabilidad laboral relativa, por cuanto cede frente a un mejor derecho, como sería, por ejemplo, la provisión del empleo a través del correspondiente concurso de méritos. Sumado a esto, se tiene que, conforme con lo expuesto en el escrito de tutela y las contestaciones de la misma, la accionante no participó en la convocatoria del Acuerdo número 9664 de 2012, que se adelantó con el fin de conformar el registro de elegibles para la provisión de los cargos de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, acto en el que fue ofertado su cargo. Así las cosas, se concluye que el nombramiento de la persona que hizo parte del registro de elegibles para el cargo de Asistente Administrativo grado 5, no conlleva en sí mismo la vulneración de los derechos fundamentales de la [actora], pues se encuentra protegido por el concurso de méritos, como uno de los principios que rigen la carrera judicial y como mecanismo idóneo para garantizar el acceso a los cargos públicos. (...) el actuar de las entidades accionadas, en cuanto a proceder con la remisión del registro de elegibles al nominador y designar a la persona que hace parte de éste para nombrarlo en el

cargo que la tutelante ocupaba en provisionalidad, no desconoce los derechos invocados como vulnerados, pues por el contrario, son la expresión de actuaciones administrativas que reflejan el resultado de un concurso de méritos como expresión objetiva del acceso a la función pública, para el caso, la Rama Judicial. Para concluir, pese a que se acredita la condición de madre cabeza de familia de la [actora], se precisa que por su condición de empleada en provisionalidad no puede alegar un mejor derecho frente a quien en su reemplazo fue nombrada, por cuanto ésta tenía un mejor derecho para estar vinculada con la Rama Judicial, dado que superó satisfactoriamente el concurso de méritos convocado para proveer el cargo de Asistente Administrativo grado 5.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-01914-01(AC) Actor: JENNY VACA MORENO Demandado: RAMA JUDICIAL - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURADIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACION JUDICIAL La Sala decide la impugnación presentada contra el fallo proferido el 22 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Tercera, Subsección A, por medio del cual se declaró improcedente la acción de tutela presentada por la señora Jenny Vaca Moreno contra la NaciónRama JudicialConsejo Superior de la JudicaturaDirección Ejecutiva de Administración Judicial.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, la señora Jenny Vaca Moreno acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la protección de los derechos a la estabilidad laboral reforzada, igualdad, dignidad humana, trabajo y mínimo vital, presuntamente vulnerados por la NaciónRama JudicialConsejo Superior de la

JudicaturaDirección Ejecutiva de Administración Judicial. En amparo de los derechos invocados, solicitó: “(…) PRIMERA: Se TUTELEN los derechos fundamentales a mi hija a los que se refiere el artículo 44 de la Constitución Política, los cuales gozan de prevalencia constitucional sobre los derechos de los demás, derecho a su mínimo vital y móvil y los míos como son: derecho a la estabilidad laboral reforzada, a la igualdad, a la dignidad humana, derecho al trabajo e igualmente al mínimo vital y móvil en mi condición de MADRE CABEZA DE FAMILIA.

SEGUNDA: Que se DECLARE mi estabilidad laboral reforzada, dada mi condición de madre cabeza de familia, es decir, ser sujeto especial de protección constitucional, puesto que la amenaza a mis derechos aquí señalados se extiende a mi núcleo familiar dependiente.

TERCERA: Como consecuencia de la anterior declaración se ORDENE al Consejo

Superior de la JudicaturaDirección Ejecutiva de Administración Judicial suspender los efectos jurídicos de los actos administrativos PSAA16-10525 del 02 de junio de 2016 OFICIO DEAJ16-844 del 11 de agosto de 2016, como medida de protección a la estabilidad laboral reforzada de que gozo en mi calidad de madre cabeza de familia y se me permita continuar desempeñándome en el cargo de asistente administrativa grado 5 el cual ostento en la actualidad en provisionalidad. (…)”.

2. Los hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones señalados por la parte actora, los cuales se resumen a continuación: La señora Jenny Vaca Moreno fue vinculada, en provisionalidad, a la NaciónRama JudicialConsejo Superior de la JudicaturaDirección Ejecutiva de Administración Judicial el 25 de octubre de 1993, para desempeñar el cargo de Asistente Administrativo grado 3. Luego, fue promovida como Asistente Administrativo grado 04 y por último, como Asistente Administrativo grado 5.

En el año 2003 nació su hija Laura Alejandra Romero Vaca, quien está a su cargo y depende económicamente de ella. Mediante Acuerdo número PSAA 12-9664 de 28 de agosto de 2012, por medio del cual “se reglamenta la convocatoria a concurso de méritos para la conformación de Registros de Elegibles para la provisión de cargos de empleados de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial”, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura dio apertura a la Convocatoria número 21 en la que se

ofertó el cargo de Asistente Administrativa grado 5. A través de las Resoluciones número RSAR 15-81, PSAR16-9 Y PSAR16-127 se conformaron los registros iniciales de elegibles para los cargos de carrera de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial como resultado del concurso de méritos convocado, antes mencionado. El 11 de agosto de 2016, la actora radicó ante la entidad una carta en la que manifestó su condición de especial protección constitucional como madre cabeza de familia. El 17 de agosto de 2016 fue notificada del Oficio número DEAJ16-844, en el que se le comunicó que a partir del 1 de septiembre de 2016 se posesionaría en el cargo que ella ocupaba, la candidata de la respectiva lista de elegibles, por lo que debía hacer entrega del mismo. La actora sostuvo que la entidad accionada ha vulnerado sus derechos fundamentales por cuanto fue retirada del servicio pese a que acreditó ser un sujeto de especial protección constitucional dada su condición de madre cabeza de familia, de modo que según lo ha definido la Corte Constitucional, goza de estabilidad laboral reforzada.

3. Trámite procesal e intervenciones La acción de tutela se presentó en el Consejo de Estado, pero la Corporación mediante auto de 29 de agosto de 2016 la remitió por competencia al Tribunal

Administrativo de Cundinamarca1. El 15 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A admitió la demanda y ordenó notificar a la autoridad accionada2. La Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la

Judicatura3 indicó que en razón a que la accionante estaba nombrada en provisionalidad en el cargo que desempeñaba, la provisión de éste dependía de quien obtuviera el derecho de acuerdo con el concurso de méritos al que se convocara. Adujo que no es posible alegar la vulneración de los derechos invocados puesto que no son absolutos, en tanto tienen como límite el derecho al trabajo de quienes concursaron y obtuvieron los primeros lugares en el concurso. Manifestó en relación a la calidad de madre cabeza de familia, que esta no 1 Folio 20 reverso del 2º cuaderno. 2 Folio 9 reverso. 3 Folios 15 a 17 reverso. prevalece sobre el régimen de carrera y que aun cuando se han fijado principios para el programa de renovación de la administración pública, ellos se aplican en los eventos en los que se reforma la estructura de la Rama Ejecutiva y no en los casos de acceso a la función pública a través de concurso de méritos. Solicitó que se declare no próspera la acción de tutela, toda vez que la vinculación en provisionalidad de la actora no le otorga la estabilidad laboral como núcleo esencial del derecho al trabajo. La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial del Consejo Superior de la Judicatura4 señaló que la actora es una servidora pública judicial nombrada en provisionalidad, a la cual antes de cobijarle algún tipo de estabilidad laboral, la rodea una situación de doble inestabilidad, ya que al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculada del servicio de manera discrecional por el nominador o ser desplazada por quien, habiendo concursado, tenga derecho a

ocupar el cargo. Afirmó que en el presente asunto no se acredita un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Sostuvo que la accionada no le ha vulnerado ningún derecho a la accionante, máxime que ésta tuvo la oportunidad de concursar para su cargo y no lo hizo. Manifestó que de acuerdo con los documentos que obran en el expediente, no se demostró que la actora no cuente con otros medios alternativos económicos, aunado a la desvinculación laboral que obedece al cumplimiento de una norma estatutaria que establece que los cargos públicos sean provistos, por regla general, en propiedad. Por lo anterior, pidió que la acción de tutela de la referencia se declare improcedente.

4. La providencia impugnada 4 Folios 20 a 22 reverso.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante providencia de 22 de septiembre de 2016, declaró improcedente la tutela, por las siguientes razones5: Adujo que la tutela es improcedente pues la accionante cuenta con otro medio defensa judicial, en razón a que pretende que se declare su estabilidad laboral reforzada y además, se suspendan los efectos jurídicos de los actos administrativos número PSAA 16-10525 de 2 de junio de 2016, PSAA 12-9664 de 2012 y el Oficio DEAJ 16-844 de 11 de agosto de 2016. Precisó que aun cuando la actora alega que es madre cabeza de familiar, ello no constituye por sí solo un motivo para dejar sin efectos los actos acusados antes referidos, dado que no se advierte, en principio, la vulneración flagrante de los

derechos fundamentales invocados. Sostuvo que el concurso de méritos para la conformación de registro de elegibles para la provisión de cargos de empleados de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, inició hace más de 4 años, una vez el Acuerdo número PSAA 12-9664 de 28 de agosto de 2012 lo reglamentó. No obstante, no se evidenció que la actora hubiese manifestado inconformidad alguna durante su procedimiento. Indicó que la acción de tutela no se creó con el fin de sustituir las competencias propias de los jueces en cada materia, ni modificar las decisiones en un determinado asunto, salvo que se cumpla con ciertos presupuestos que ha establecido la Corte Constitucional. En relación con la calidad de madre cabeza de familia que aduce la accionante, se dijo que en el escrito de tutela solo se manifestó que ella responde económicamente por sus hijos, sin acreditar que la manutención y cuidado de la menor recaiga sobre ella exclusivamente, además, en la hoja de matrícula visible en el expediente, se observó que funge como padre y acudiente de la menor María Alejandra Romero Vaca el señor Martín Alberto Romero Laverde, lo que permitió deducir, en principio, que la responsabilidad de la menor no recae solo en la accionante y que el padre no se sustrajo de sus obligaciones totalmente. 5 Folios 26 a 32 reverso. Concluyó que la actora no demostró la afectación de forma clara, grave y directa de algún derecho fundamental ni la existencia del peligro inminente que traería consigo la no intervención del juez de tutela.

5. Impugnación Mediante escrito radicado el 5 de octubre de 2016, la parte actora impugnó la sentencia de primera instancia6.

Alegó que en el presente asunto es claro e inminente el perjuicio que se constituyó como irremediable, toda vez que al ser desvinculada de la Rama Judicial se afectó de manera directa e inmediata a su menor hija, quien depende económicamente de ella. Manifestó que el Tribunal no valoró la declaración juramentada ni la solicitud de protección reforzada radicada en la entidad accionada, los cuales no fueron tachados de falsos, y acreditan que la manutención de la menor recae solo sobre su madre. Solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y se amparen los derechos invocados.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede hacer uso de la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de 6 Folios 37 a 49. particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable; y la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

3. Problema jurídico En los términos del escrito de impugnación presentado, la Sala debe decidir si se confirma la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual se declaró improcedente la acción de tutela, o si, como lo alega la parte actora, las autoridades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al proceder con el nombramiento de la persona que superó todas las etapas del concurso de méritos para ocupar el cargo que venía siendo desempeñado por ella, pese a que goza de especial protección constitucional por ser madre cabeza de familia.

4. Subsidiariedad de la acción de tutela La procedibilidad de la acción de tutela por mandato constitucional (artículo 86) y de conformidad con el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que reglamenta su ejercicio, es excepcional y subsidiaria para la protección y garantía de los derechos fundamentales. Por lo tanto, la misma, en principio, no puede ser empleada como mecanismo principal para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto mecanismos judiciales especializados y definitivos para su resolución, que también existen para la protección y garantía de los derechos

fundamentales. La Carta Constitucional ha establecido que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario respecto de los medios ordinarios de defensa, porque, de lo contrario, desaparecerían todas las acciones y procedimientos especialmente instituidos por el legislador para dirimir cualquier controversia. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, señaló como causales de improcedencia de la acción de tutela, cuando: i) existan otros recursos o medios de defensa judiciales; ii) para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus; iii) se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política (ante la existencia de la acción popular); y iv) se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto (en tanto los mismos son objeto de impugnación mediante los medios de control ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y de control de constitucionalidad ante la Corte Constitucionalidad, especialmente previstos para verificar la validez de tales actos). Sin embargo, el numeral primero del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, estableció que la acción de tutela es procedente a pesar de la existencia de otro medio judicial de defensa, cuando se emplee como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. La Corte Constitucional, con el fin de delimitar el concepto de perjuicio irremediable y de preservar el carácter residual y excepcional de la acción de tutela, ha establecido, respecto a éste, las siguientes características: “A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder

prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de

ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia. C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social. De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se

encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.”7 7 Corte Constitucional, sentencia T-1060 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Como puede apreciarse, para la procedencia excepcional de la acción de tutela a pesar de la existencia de otro medio judicial de defensa, es necesario que el juez en cada caso determine si el eventual perjuicio posee las características antes expuestas, so pena de rechazar el amparo solicitado por la improcedencia de la acción constitucional.

5. Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos que

desvinculan a funcionarios públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad Conforme lo ha estudiado la Corte Constitucional8, a pesar de que la acción de tutela sea improcedente cuando se solicita el reintegro de empleados públicos a sus cargos, pues para controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la administración decide separarlos de los mismos, existe el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, la cual desplaza a la acción de tutela, se ha admitido excepcionalmente la tutela para solicitar su reintegro, cuando en el caso particular se advierte la vulneración de un derecho fundamental y la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que el medio de control procedente no garantiza una protección eficaz de los derechos amenazados o vulnerados. En este sentido, se señaló por el alto Tribunal: “(…)

De acuerdo con los artículos 86 de la Constitución Política y 6 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario de protección de los derechos fundamentales de las personas cuando estos se vean amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o excepcionalmente de un particular. Esta acción se caracteriza por ser subsidiaria y residual, lo cual implica que será procedente cuando (i) no exista un mecanismo de defensa judicial o de existir no resulta eficaz, o (ii) se promueva como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable9. 8 Sobre este aspecto, revisar la sentencia T-326 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa. 9 Sentencia T-012 de 2009 (MP Rodrigo Escobar Gil). Así, entonces, la jurisprudencia constitucional ha entendido que por regla general la acción de tutela es improcedente cuando se solicita el reintegro de empleados públicos a sus cargos, pues para controvertir los actos administrativos por medio de los cuales la administración decide separarlos de los mismos, existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, la cual desplaza a la acción de tutela. 7.3. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la tutela para solicitar el reintegro de servidores públicos a los cargos de los que han sido desvinculados, cuando en el caso concreto se advierte la vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que en estos eventos la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho no proporciona una protección eficaz y adecuada a los derechos amenazados o vulnerados. Sobre este punto ha dicho la Corte: “(…) como regla general, la acción de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de los empleados públicos, pues en el ordenamiento jurídico está prevista la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, luego existe un medio de defensa judicial propio, específico y eficaz que excluye la prevista en el artículo 86 Constitucional. No obstante la Corte ha manifestado que, excepcionalmente ante un perjuicio irremediable, puede resultar procedente el amparo cuando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho resulta inadecuada para la efectividad de los derechos fundamentales violados, dada la situación que afronta el accionante”10. (…)” (Resaltado por la Sala)

6. Estabilidad laboral de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad

Como lo ha precisado la Corte Constitucional, la carrera administrativa es el mecanismo preferente para el acceso a los empleos públicos, de modo que quien supera las etapas del concurso de méritos adquiere el derecho de ingreso al empleo público, el cual se exige tanto a la administración como a los empleados que desempeñan en provisionalidad los cargos ofertados. 10 Sentencia T-016 de 2008 (MP Mauricio González Cuervo). En cuanto a los funcionarios inscritos en carrera administrativa, se tiene que su permanencia en el cargo implica una mayor estabilidad, lo que impide el retiro del cargo discrecionalmente. Mientras que, los empleados provisionales gozan de estabilidad laboral relativa o intermedia, lo que se traduce en que el acto

administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado. Ahora bien, cuando se trata de empleados que desempeñan cargos en provisionalidad, que presentan alguna condición especial, como es el caso de las madres y padres cabeza de familia; las personas próximas a pensionarse; y, las personas con discapacidad, las entidades deben observar con respecto a ellas un trato preferencial, por lo que adquieren un derecho de estabilidad laboral reforzada. No obstante, no se puede desconocer la posición de quien accedió al cargo por aprobar el respectivo concurso de méritos. Lo anterior, lo ha expuesto la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T156 de 2014: “(…) 3.2. La carrera administrativa es el mecanismo preferente para el acceso y la gestión de los empleos públicos, quien supere satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos adquiere un derecho subjetivo de ingreso al empleo público, el cual es exigible tanto a la Administración como a los funcionarios públicos que están desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad. Sobre esto, la Corte ha sostenido que los cargos en provisionalidad no pueden equipararse a los de carrera administrativa en cuanto a su vinculación y retiro.11 Esto, en tanto existen 11 Desde la sentencia T-800 de 1998 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa) se estableció que “la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros términos, el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el

cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”. En el mismo sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-660 de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño) señaló que “la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en estimar que las garantías de estabilidad laboral propias de los empleos de carrera administrativa también resultan aplicables a quienes ejercen dichos cargos en condición de provisionalidad, puesto que este mecanismo de designación no tiene el efecto de transformar la naturaleza del cargo de carrera a de libre nombramiento y remoción. Por ende, el acto administrativo que retira del servicio a funcionarios de esta categoría no puede fundarse solamente en el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, como sucede para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción, sino que tiene que motivarse. Esta misma doctrina también ha señalado que la falta de motivación del acto administrativo que desvincula a un servidor en provisionalidad constituye una vulneración del derecho al debido proceso. Ello debido a que la reserva de las razones que fundaron la separación del empleo pone en situación de indefensión al afectado, en la medida en que no podría controvertirlas ante la jurisdicción del contencioso marcadas diferencias entre los funcionarios inscritos en carrera administrativa y los funcionarios públicos provisionales. En relación con los primeros, se trata de funcionarios que acceden a estos cargos mediante el concurso de méritos, por lo que su permanencia en el cargo implica

mayor estabilidad al haber superado las etapas propias del concurso, lo que impide el retiro del cargo a partir de criterios meramente discrecionales. De ahí, que el acto administrativo por medio del cual se desvincula a un funcionario de carrera administrativa deba además de otros requisitos que debe cumplir, ser motivado para que la decisión sea ajustada a la Constitución.12 Por su parte, los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.13 administrativo.” 12 En la sentencia SU-917 de 2010 (MP. Jorge Iván palacio, SPV. Nilson pinilla Pinilla) la Corte concluyó que “respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo,