CE-25000-23-36-000-2016-02047-01(AC)A-2017

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Confirma sanción /

INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA /

VINCULACIÓN AL SUBSISTEMA DE SALUD DE LA FUERZAS MILITARES / TRATAMIENTO MÉDICO INTEGRAL En el presente asunto, la sanción impuesta por el a quo se encuentra ajustada a dichos parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, si se tiene en cuenta que no se ha efectuado el cumplimiento de la orden judicial contenida en la providencia de 13 de octubre de 2016, situación que compromete la efectividad de los derechos fundamentales amparados. En consecuencia, sin perjuicio de lo expuesto, se conminará al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General [G.L.G.], para que realice las gestiones necesarias para dar cumplimiento total en los términos de la orden emitida por el juez de tutela vinculando al señor [C.C.P.Ñ.], al subsistema de salud de las fuerzas militares y brindarle sin dilaciones el tratamiento médico integral hasta que el médico tratante así lo determine.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-36-000-2016-02047-01(AC)A

Actor: CRISTIAN CAMILO POLO ÑUNGO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL,

DIRECCIÓN DE SANIDAD

La Sala procede a conocer en grado jurisdiccional de consulta la providencia de 16 de enero de 2017, proferida por la subsección A de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que resolvió el incidente de desacato promovido por el señor Cristian Camilo Polo Ñungo, contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el presunto incumplimiento de la orden emitida en la sentencia de tutela de 13 de octubre de 2017, por esa corporación judicial. ANTECEDENTES El señor Cristian Camilo Polo Ñungo, actuando en nombre propio, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y vida digna, presentó acción de tutela contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, con el fin de que se ordenara a la entidad incidentada reactivar la prestación de los servicios de salud, con el propósito de obtener el tratamiento médico integral que requiere su patología.

2. El conocimiento de la acción de tutela le correspondió a la subsección A de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, quien mediante sentencia de 13 de octubre de 2017 resolvió: « […] PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales a la salud y vida digna

del señor Cristian Camilo Polo Ñungo.

SEGUNDO: Ordenar al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General German López Guerrero, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, vincule al señor Cristian Camilo Polo Ñungo al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y le

brinde la atención médica integral hasta cuando el profesional de la salud así lo determine y se emita un diagnóstico definitivo. Esto es, farmacéutica, terapéutica, quirúrgica y demás servicios y/o especialidades, siempre y cuando sean ordenados por su médico tratante. […]». Por intermedio de escrito de fecha 7 de diciembre de 2016, la parte accionante promovió ante la subsección A de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitud de incidente de desacato contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad, por el presunto incumplimiento de la orden de amparo emitida en el fallo de tutela de 13 de octubre de 2016. La subsección A de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de auto de 7 de diciembre de 20161, admitió el incidente de desacato promovido por el señor Cristian Camilo Polo Ñungo, contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y ordenó traslado del mismo para que en el término de 3 días a la notificación del referido auto, el Brigadier General Germán López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, rindiera informe sobre el cumplimiento de la orden de amparo de 13 octubre de 2016. 1 Folio 31 a 32 del cuaderno Ibídem. Finalmente, agotadas las etapas respectivas y ante el silencio de la entidad, La subsección A de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia de 16 de enero de 2017, resolvió: “(…) PRIMERO: DECLARAR que la conducta del Director de Sanidad del

Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, es constitutiva de incumplimiento y desacato a lo ordenado en la sentencia de tutela del 13 de octubre de 2016.

SEGUNDO: SANCIONAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin perjuicio de que si continuare incumpliendo la orden de tutela, de lugar a un nuevo incidente de desacato.

TERCERO: la anterior multa deberá ser pagada por el sancionado dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la ejecutoria de esta providencia, a favor de la Nación-Consejo Superior de la Judicatura en el Banco Agrario

cuenta DTM MULTAS Y CAUCIONES EFECTIVAS No. 3-0070-000030-4. (…)” Para resolver se, CONSIDERA El artículo 27 del Decreto 2591 de 19912 dispone que, una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora y que, si no lo hace dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se abra proceso contra el superior. Además, la citada disposición establece que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la Sentencia y que, en todo caso, aquél establecerá los demás efectos del fallo para

el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte el artículo 52 ibídem dispone que: «[…] La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en 2 Diario Oficial 40165 del 19 de noviembre de 1991. este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar3. [La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción]. La consulta se hará en el efecto devolutivo. […]»4. Al respecto, debe afirmarse que el desacato es un instrumento orientado a facilitar el cumplimiento de las decisiones dictadas en acciones de tutela, lograr su efectividad y el respeto del derecho fundamental vulnerado. Se ha sostenido que se trata de una sanción de carácter correccional, impuesta por el juez en desarrollo de su poder disciplinario a quien incumpla una orden proferida por él, bien sea en el trámite de la acción constitucional en mención o en el fallo respectivo. Específicamente la Corte Constitucional en Sentencia C-092 de 1997, sostuvo lo siguiente: « […] El Estado, como responsable de garantizar la efectividad de los derechos y deberes consagrados en la Constitución, asegurar la convivencia

pacífica y la vigencia de un orden justo, debe contar con una herramienta que le permita exigir coercitivamente a las autoridades públicas y a los particulares el cumplimiento de las órdenes que se les imparten. Este es el fundamento del poder punitivo que se le otorga. Dicho poder tiene una doble manifestación: penal y administrativa. Mientras que el derecho penal protege el orden social en abstracto y su ejercicio persigue fines retributivos, preventivos y resocializadores, la potestad sancionatoria de la administración se orienta más a la propia protección de su organización y funcionamiento […] La sanción por el desacato a las órdenes dadas por el Juez de tutela es una sanción que se inscribe dentro de los poderes disciplinarios del Juez, pues su objetivo es el de lograr la eficacia de las órdenes proferidas tendientes a proteger el derecho fundamental reclamado por el actor. Con todas las órdenes que el Juez de tutela profiera se busca, en última instancia, el logro de un objetivo común cual es la protección del derecho fundamental reclamado por el actor, y la sanción que el juez aplica por el incumplimiento de una cualquiera de estas órdenes, no persigue una finalidad distinta a la de lograr la eficacia de la acción impetrada. […]». Ha dicho esta Corporación en relación con los aspectos del nombrado trámite sancionatorio que el ad quem, para decidir en consulta un incidente de desacato, además de verificar el cumplimiento del debido proceso en la instancia inferior, 3 Decreto 2591 de 1991. Artículo 52, Inciso 1o. declarado exequible por la Corte Constitucional

mediante Sentencia C-092-97 del 26 de febrero de 1997, Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz. 4 Aparte entre corchetes {...} declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-243-96 del 30 de mayo de 1997, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. Mediante esta misma sentencia la Corte declaró exequible el aparte entre paréntesis cuadrados [...] debe definir con certeza si se cumplió con el fallo de tutela que contiene la orden impuesta: « […] el marco de competencia del juez que tramita el desacato está definido con la orden judicial que se produjo para amparar los derechos fundamentales de la demandante, para verificar si a quien se le ha dado una orden por vía de tutela ha incurrido en su cumplimiento o la incumplió. […]»5. A su turno, de conformidad con lo sostenido por la jurisprudencia constitucional, en sede de consulta debe verificarse el referido acatamiento del fallo y valorar las causas del incumplimiento, con el objeto de asegurar la tutela judicial efectiva y analizar la razonabilidad, adecuación y proporcionalidad de la sanción con miras a obtener el cumplimiento del fallo6. Finalmente, no puede perderse de vista que, en tanto la sanción por desacato es una medida de orden correccional, deben analizarse las situaciones que rodearon el incumplimiento con el objeto de derivar de allí una responsabilidad por parte del funcionario llamado a cumplir la orden. Del análisis del caso en concreto. - Sea lo primero afirmar que en el marco de un trámite de desacato, la

individualización del sujeto al que se le impone la sanción, se debe efectuar desde la apertura del trámite incidental hasta el momento en el que se profiere la decisión sancionatoria con el fin de garantizar el derecho a la defensa de quien verá comprometida su responsabilidad con dicho estudio. En tal sentido, previo a estudiar si el incidentado incurrió en desacato de la sentencia de tutela de 13 de octubre de 2016, proferida por la subsección A de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se realizaran las siguientes consideraciones para determinar si se garantizó el derecho al debido proceso en el trámite incidental al que fue vinculado. Así, en el presente asunto, una vez se dio apertura a este tramite incidental se vinculó y se adelantó la notificación personal al Brigadier General German López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, mediante el oficio de 12 de diciembre de 2016, enviado a los correos electrónicos disanejc@ejercito.mil.co, 5 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Quinta. Veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004). 6 Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-086 de 2003. juridicadisan@ejercito.mil.co, disanejec@ejercito.mil.co, ceoju@ejercito.mil.co, notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co, entre otros. Igualmente, se notificó al Brigadier General German López Guerrero, Director de Sanidad del Ejército Nacional, mediante el oficio de 20 de enero de 2017, enviado a los correos electrónicos disanejc@ejercito.mil.co, juridicadisan@ejercito.mil.co,

disanejec@ejercito.mil.co, ceoju@ejercito.mil.co, notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co, la providencia de 16 de enero de 2017, con la que resultó sancionado por desacato, de la cual existió acuso de recibido. En este orden de ideas, debe precisarse que el derecho al debido proceso del Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General German López Guerrero, ha sido respetado, en la medida en que aquél fue individualizado desde que se profirió la providencia que abrió este trámite incidental, hasta que se emitió la decisión por la cual fue sancionado, razón por la cual conto con la oportunidad de ejercer su derecho de defensa del cual no hizo uso. Una vez precisado lo anterior, cabe anotar que la decisión que se consideró incumplida ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General German López Guerrero, vincular al señor Cristian Camilo Polo Ñungo al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y sean prestados los servicios de salud que requiere hasta que así lo determine su médico tratante. Así, se revisaran las actuaciones de la autoridad encargada de dar cumplimiento a la orden de tutela para efectos de determinar la viabilidad de una sanción por desacato. Se evidencia que la subsección A de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, emitió providencia de 13 de octubre de 2016, en el que sancionó por desacato al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, en la medida en que la autoridad incidentada no emitió informe alguno en el que acreditara el cumplimiento de la orden de tutela de

13 de octubre de 2016. En vista de lo anterior, y en atención a que, inclusive en sede de consulta, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General German López Guerrero, no ha rendido informe sobre el cumplimiento del fallo de tutela de 13 de octubre de 2017, pese a que fue debidamente notificado del trámite surtido en primera instancia, se infiere que para el momento en que se profirió la decisión que ahora se revisa y a la fecha, la referida orden judicial no se ha acatado por parte de la autoridad referida, razón por la cual ante la negligencia y desinterés del mismo deberá confirmarse la sanción impuesta. En relación con la graduación y proporcionalidad de la sanción el a quo tiene un marco de discrecionalidad para determinar el tiempo del arresto, el cual puede ser hasta de 6 meses, y el quantum de la multa, que puede ascender hasta los 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por ello, mientras no se observe que hubo una decisión desproporcionada e irracional en relación con el derecho fundamental involucrado y los hechos que dieron lugar a la infracción, el ad quem no debe inmiscuirse en el campo de valoración propio del funcionario judicial que impuso la sanción. En el presente asunto, la sanción impuesta por el a quo se encuentra ajustada a dichos parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, si se tiene en cuenta que no se ha efectuado el cumplimiento de la orden judicial contenida en la providencia de 13 de octubre de 2016, situación que compromete la efectividad de los derechos fundamentales amparados. En consecuencia, sin perjuicio de lo expuesto, se conminará al Director de

Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, para que realice las gestiones necesarias para dar cumplimiento total en los términos de la orden emitida por el juez de tutela vinculando al señor Cristian Camilo Polo Ñungo, al subsistema de salud de las fuerzas militares y brindarle sin dilaciones el tratamiento médico integral hasta que el médico tratante así lo determine. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,

III. RESUELVE

I. CONFIRMAR el auto consultado de 16 de enero de 2017, proferido por la subsección A de la sección tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que sancionó con una multa de dos (3) S.M.L.M.V. al Brigadier General German López Guerrero, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

II. CONMINAR al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Coronel General Germán López Guerrero, para que realice las gestiones necesarias para dar cumplimiento total a la orden emitida por el juez de tutela, esto es, vincular al señor Cristian Camilo Polo Ñungo al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y brindarle, sin dilación alguna, el tratamiento médico integral hasta que el médico tratante así lo determine.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER